辩护意见（四）——
再考虑本案系“不能犯的未遂”，对罪责更大的“阿某”也应在（死缓或无期）的基础上大幅度从轻或减轻处罚，最重只能判处“阿某”有期徒刑
本案由于制毒工艺存在缺陷，致使制毒原材料无法有效粘成“摇头丸”，至各上诉人被抓获，也没能生产出“摇头丸”，且无证据证明，只要不被公安人员查处，各上诉人就一定能生产出合格的“摇头丸”，故，根据刑事证据规则，针对指控，也只能依法认定各涉案人属“不能犯的未遂”，而不应当以“因被公安机关查获而未得逞”，想当然地认定各涉案人属“能犯的未遂”【刑事审判参考第486号案例——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂，如何区分“不能犯的未遂”与“能犯的未遂”？】。
根据刑法的规定，“能犯的未遂”可比照既遂犯从轻或减轻处罚。“不能犯的未遂”，因客观上是不能制造出毒品的，其社会危害性要远小于“能犯的未遂”，故应当比“能犯的未遂”，更大幅度地比照既遂犯从轻或减轻处罚。
上面已论述，在不考虑未遂的情况下，“阿某”到案后，最终也只能判处死缓（甚至无期），那么在制毒属“不能犯的未遂”的情况下，在不考虑其他情节情况下，可以（原则上应当）比照既遂犯（死缓或无期）较大幅度地从轻或减轻处罚【公平合理的话，应在无期徒刑以下即徒刑幅度内量刑】。退一步讲，即使认定属“能犯的未遂”，在不考虑其他情节情况下，可以（原则上应当）比照既遂犯（死缓或无期）从轻或减轻处罚【公平合理的话，最重只能判处“阿某”无期】。
辩护人：上海
律 师：孙金山
年 月 日
附：
《刑事审判参考》第486号案例——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂；如何区分“不能犯的未遂”与“能犯的未遂”？
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