二审开庭审理申请书
广东省高级人民法院：
作为刘某等制造毒品上诉一案中刘的辩护人，现根据案情依法提出本申请：
一、由于一审对上诉人量刑是死刑（缓期），上诉人上诉，根据《刑诉法》第二百二十三条第一款第（二）项或最高法关于适用《刑诉法》的解释第三百一十七条第三款之规定，辩护人申请二审能开庭审理本案。具体理由：
1、《刑诉法》第二百二十三条第一款第（二）项规定，被告人被判处死刑的上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。具体到本案，上诉人刘某一审被判死缓，死缓系死刑的一种，二审理应以上述规定，组成合议庭，开庭审理。
2、最高法关于适用《刑诉法》的解释第三百一十七条第三款规定，被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。暂且不论本案是否属于第一款第一项规定的情形，退一步讲，即使不属于第一款第一项规定的情形，本案也属于“有条件，应当开庭审理”的情形【本案一审系佛山中院，各上诉人羁押地也均在佛山市顺德区看守所，距二审法院仅40余公里，开庭审理并无不便，完全有条件开庭审理】。
二、上诉人（原审被告人）、辩护人对一审认定的事实、证据提出异议，已严重影响到本案的定罪量刑，根据《刑诉法》第二百二十三条第一款第（一）项之规定，辩护人申请二审能开庭审理本案。
1、一审在本院认为中，认定“三上诉人制造毒品甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮”，属“重要事实明显认定错误”。
根据《两高一部<关于规范毒品名称表述若干问题的意见>的理解与适用》中规定，对于混合型毒品，应当以其中一种主要的毒品成分确定毒品种类，再根据其具体形态进行客观表述。……。由于海洛因、甲基苯丙胺的定罪量刑标准低、社会危害大，混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，一般应当以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类。对于不含有海洛因、甲基苯丙胺，或者海洛因、甲基苯丙胺的含量极低的（固体2%、液体0.005%以下，即痕量），以其他定罪量刑数量标准较低但含量并非极低的毒品成分确定其毒品种类。本案在广州查获固体中虽检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮成分，在深圳查获的部分固体中虽检出甲基苯丙胺、MDMA成分，但在对以上混合成分固体作含量鉴定时，只检出了MDMA的含量（其中广州查获固体MDMA含量为19.4克/100克；深圳查获的混合成分固体MDMA含量分别为31.8克/100克、33.0克/100克、41.3克/100克、41.8克/100克），均未对甲基苯丙胺、氯胺酮成分作出含量鉴定！！！既然均未对甲基苯丙胺、氯胺酮成分作出含量鉴定，那么只有以下两种可能：1、以前所作的成分鉴定错误，查获固体中根本就不含甲基苯丙胺、氯胺酮成分；2、虽然查获固体中含有甲基苯丙胺、氯胺酮成分，但该两种成分含量均极低，经含量鉴定，几乎检测不出含量（即痕量，固体2%、液体0.005%以下）。那么，不论是以上哪种可能，根据以上毒品种类的确定规范，均应当将本案查获的混合型毒品种类确定为“MDMA”，而非“甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮”。
根据《两高一部<关于规范毒品名称表述若干问题的意见>的理解与适用》中规定，含MDMA等成分的毒品表述方式，……根据规范毒品名称表述的基本原则，对于混合型毒品，应当根据其主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。按照法律语言的要求，文书中不宜直接使用其主要毒品成分的英文名称缩写，而应使用中文化学名称。……，可以在第一次表述该类毒品时在中文化学名称后注明其英文缩写简称，下文中使用其简称即可，如表述为3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（以下简称MDMA片剂）。……，如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“摇头丸”等俗称的，可以在文书中第一次表述该毒品时用括号注明，如表述为3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（以下简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”）等。
具体到本案，上诉人黄某多次供述其着手帮“阿某”制造的是“摇头丸”，上诉人刘某也多次供述，“阿某”曾要求其帮忙加工“摇头丸”；且查获的所有混合型固体粉末中只检测出了MDMA的含量。故，根据以上毒品名称的表述规范，应依法认定“三上诉人制造毒品3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（以下简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”）”，一审属“重要事实明显认定错误”，二审应开庭审理、予以纠正！！！
2、一审重要事实（制造毒品的种类）认定错误，不论定罪是否合理，均已严重影响到本案的量刑。
一审以“三上诉人共同制造毒品甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮，数量大，系犯罪未遂”，分别判处死缓、无期、有期徒刑十年。如将制造毒品的种类纠正为“摇头丸”，单凭该节，因其滥用范围、危害性与甲基苯丙胺相比，均要小得多，且其至今无明确的死刑数量标准【最高法《刑事审判参考》第430号案例——对以非常规形式存在的毒品应如何定性及对涉及多种类毒品的案件如何量刑；海洛因含量极低、MDA又缺乏死刑量刑数量标准，最高法对一号主犯由死刑改判无期】，在欲行制造的“摇头丸”仅6万粒（约12-18千克，在广东地区绝非数量特别巨大），且最终因工艺问题并未制造出“摇头丸”（不能犯的未遂），地位明显较高、作用明显较大的毒品所有者、为主出资者、毒品原料提供者、制毒提议者、人员纠集者、组织指挥者的“阿某”（甚至包括“K某”）尚未到案的情况下，对上诉人刘某适用死刑（缓期）明显不合理，明显偏重！！！具体来看：
其一、至今，明确死刑数量标准的只有四种毒品：海洛因、甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（“麻古”）、氯胺酮（“K粉”）。其中后两种是在2015年《武汉会议纪要》中明确的，其中甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准一般可按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，氯胺酮死刑数量标准可按照海洛因的10倍掌握。《武汉会议纪要》同时规定，涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处被告人死刑【最高法《刑事审判参考》第430号案例——海洛因含量极低、MDA又缺乏死刑量刑数量标准，最高法对一号主犯由死刑改判无期】。但司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大，社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处被告人死刑。根据《武汉会议纪要》的规定，“摇头丸”等其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品，原则上是不宜判处行为人死刑的！除非涉案毒品的数量特别巨大、社会危害大，不判死刑难以罚当其罪的，必要时，才可考虑判处死刑。
针对本案，只考虑公诉机关指控的制造毒品一节，即使各上诉人最终制造出了计划中的6万粒“摇头丸”，重量仅约12-18千克（每粒“摇头丸”约2-3克——最高法《刑事审判参考》第430号案例中总结得出），此数量在广东地区绝非“特别巨大”（广东地区海洛因、冰毒的死刑数量标准一般在1千克以上，那么氯胺酮死刑数量标准一般要在10千克以上，“摇头丸”至今无明确的死刑数量标准，而10千克以上的氯胺酮才刚达到适用死刑的标准，那么10几千克的“摇头丸”就绝对算不上“数量特别巨大”了！）。另外，本案查获的混合固体粉末中，MDMA含量为19.4%-41.8%，且极大多数粉末的含量为19.4%，即使最终制造出了“摇头丸”，那么成品“摇头丸”中的MDMA含量也介于19.4%-41.8%之间，且更趋向于19.4%（略高于19.4%），故，即使最终制造出了6万粒“摇头丸”，因其中MDMA含量仅略高于19.4%，属含量较低，也不能算作“社会危害大”，故也不属于《武汉会议纪要》“除非涉案毒品的数量特别巨大、社会危害大，不判死刑难以罚当其罪的，必要时，才可考虑判处死刑”的情形，应当按照《武汉会议纪要》，适用一般性规定，不判处行为人死刑。因此，只考虑公诉机关指控的制造毒品一节，暂不考虑其他情节，本案所有涉案人员（包括“阿某”，甚至包括“K某”），都不应当适用死刑！！！换言之，如果“阿某”到案了，即使最终制造出了6万粒“摇头丸”，暂不考虑其他情节，也只能判处“阿某”死缓（甚至无期）。
其二、本案由于制毒工艺存在缺陷，致使制毒原材料无法有效粘成“摇头丸”，至各上诉人被抓获，也没能生产出“摇头丸”，且无证据证明，只要不被公安人员查处，各上诉人就一定能生产出合格的“摇头丸”，故，根据刑事证据规则，应依法认定各上诉人属“不能犯的未遂”，而不应当以“因被公安机关查获而未得逞”，想当然地认定各上诉人属“能犯的未遂”【刑事审判参考第486号案例——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂】。
根据刑法的规定，“能犯的未遂”可比照既遂犯从轻或减轻处罚。“不能犯的未遂”，因客观上是不能制造出毒品的，其社会危害性要远小于“能犯的未遂”，故应当比“能犯的未遂”，更大幅度地比照既遂犯从轻或减轻处罚。
上面已论述，在不考虑未遂的情况下，“阿某”到案后，最终也只能判处死缓（甚至无期），那么在制毒属“不能犯的未遂”的情况下，在不考虑其他情节情况下，可以（原则上应当）比照既遂犯（死缓或无期）较大幅度地从轻或减轻处罚【公平合理的话，应在无期徒刑以下即徒刑幅度内量刑】。退一步讲，即使认定属“能犯的未遂”，在不考虑其他情节情况下，可以（原则上应当）比照既遂犯（死缓或无期）从轻或减轻处罚【公平合理的话，最重只能判处“阿某”无期】。
其三、“阿某”（甚至包括“K某”）是毒品所有者、为主出资者、毒品原料提供者、制毒提议者、策划者、人员纠集者、组织指挥者、潜在获利最大者，其地位及所起作用均要明显胜过已到案的三名上诉人，在量刑上，三名上诉人应与“阿某”有明显区别，方可体现个案的实质公平。
另，根据《大连会议纪要》第九条规定，“对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待”。【刑事审判参考第1033号案例叶布比初、跑次此尔走私、贩卖、运输毒品案——毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用】在1033号案例中，最高法认为，“多个主犯，包括未到案的主犯”。《大连会议纪要》在“区别对待”之后随即明确规定，“应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚”。
那么根据以上“区别对待”的规定，如果“阿某”到案，本案理应判处“阿某”更重的刑罚，换言之，应当判处三上诉人更轻的刑罚，方能体现个案的实质公平！
上面已经论述，本案属“不能犯的未遂”，不考虑其他情节的情况下，“阿某”合理的量刑区间是“有期徒刑幅度内”，再考虑以上“区别对待”的规定，三上诉人应判处更轻的刑罚，合理的量刑区间更应在“有期徒刑幅度内”，从轻的话，应在“十五年以上有期徒刑幅度内”，减轻的话，应在“十五年以下、甚至十年以下有期徒刑幅度内”。退一步讲，即使认定属“能犯的未遂”，在不考虑其他情节情况下，“阿某”合理的量刑区间是“无期或有期徒刑幅度内”，再考虑以上“区别对待”的规定，三上诉人应判处更轻的刑罚，合理的量刑区间更应在“有期徒刑幅度内”，从轻的话，应在“十五年以上有期徒刑幅度内”，减轻的话，应在“十五年以下、甚至十年以下有期徒刑幅度内”。
综上，一审（制造毒品种类）这一重要事实的认定错误，再考虑到未到案“阿某”应当“区别对待”，不论本案属“能犯的未遂”、还是“不能犯的未遂”，对三名制毒上诉人的量刑也只能在“有期徒刑幅度内”，方能体现个案的实质公平！！！
3、一审认定刘某系主犯，属“事实认定错误”，据以定案的证据系“非法证据”，应予排除。其在黄某、吴某已着手帮“阿某”制造毒品后，才发现黄、吴已着手制毒的；其在W酒店接收行李箱前，并不知道箱内系制毒原材料，否则其不可能堂而皇之地在视频完备的星级酒店门口接箱，也不可能拿到行李箱后仍在酒店停留八个小时；其过错在于，发现黄、吴二人着手帮“阿某”制毒后，未能有效制止二人的制毒行为，知道“阿某”让其带回深圳的行李箱内装有制毒原材料后，未能及时报警；以现有合法有效证据，认定刘某与制毒有关联实属“牵强”，如非要认定其构成制造毒品罪，其也是带有“抵触情绪”地被动涉案，综合罪责最小，对其量刑应明显轻于黄某、吴某。
其一、刘某被抓后第一次接受讯问时（时间：2016年1月29日，地点：广州市某区公安分局某村派出所1号讯问室），侦查人员变相（实质性）剥夺刘某在侦查阶段委托律师的权利，致使刘某在被抓后半个月内都未能及时委托到律师作为辩护人为其提供法律服务。
仔细查阅视频（VID-20160129-043838，时间段：3分19秒-4分38秒）内容：
刘某问：我几时可以请律师？
侦查人员答：请律师是诉讼的时候去请，现在不是你请律师的时候，现在告知你有权利去请律师。
【当刘某问及，何时可以请律师时，侦查人员明确告知，现在不是请律师的时候，要到诉讼的时候才可以请——实质性剥夺刘某在侦查阶段委托律所的权利！！！】
【《刑诉法》第三十三条 犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人：在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。
最高法关于适用《刑诉法》的解释第八十二条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者做出合理解释，可以采用；不能补正或者做出合理解释的，不得作为定案的根据：……（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。】
辩护人认为，虽然在第一次讯问笔录中记载了，告知刘某有权委托律师的权利，但在更客观的讯问视频录像中，侦查人员虽然告知了刘有权委托律师，但侦查员同时解释，现在不是请律师的时候，要到诉讼的时候才可以请。此节，不但属于“首次讯问没有告知，被讯问人在侦查阶段有权委托律师的权利”，而且属于“故意欺骗被讯问人，侦查阶段还不能请律师，要到诉讼的时候才可以请”。故，以上瑕疵，从根本上已不可能补正！根据以上《刑诉法》第三十三条及最高法关于适用《刑诉法》的解释第八十二条的规定，刘某到案后的第一次讯问笔录，不得作为定案的根据。另外，为了公平起见，根据以上规定，刘某委托律师介入前的所有讯问笔录都应当排除，不得作为定案的根据。
其二、刘某第三次接受讯问时（时间：2016年2月5日，地点：某区看守所第21号讯问室），侦查人员在刘某曾被告知侦查阶段不能请律师、在刘鸣烨没有律师提供法律服务的情况下，变相威胁要抓刘某的妻子。
仔细查阅视频（21讯问室-设备-SEQNBR2045-14-30-00-17-10-00，时间段:14:49:49-14:50:38、14:56:05-14:56:46）内容：
侦查员讲：这些事情，祸不及妻儿。有的一家八口人全部都在看守所，只要知情、有牵涉，或者动用过资金等一点点与案件牵涉就完全可以拘留。你怕不怕你老婆跟着你从监狱中出来，你的儿子只有三岁。
刘某讲：他们不知道我做什么的。
侦查员讲：他们不知，不代表可以排除嫌疑，你要明白一点，祸不及妻儿，不要因为这件事家破人亡。
【《刑诉法》第五十条规定，……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪……。
《刑诉法》第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被告人供述，应当予以排除……。
《严格排除非法证据若干问题的规定》第三条规定，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
《严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第21条也明确要求“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除”。这里的“言词证据”，即包括犯罪嫌疑人、被告人供述。——《刑事审判参考》第106集编者按。
《刑事审判参考》第106集——郑祖文贪污、受贿、滥用职权案——“不供就查你女婿公司抓你女儿”非法证据排除案例中指出：通过采用威胁手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，相关证据应予排除，不得作为定案依据。广东高法及最高法在该案例中给出了三点理由：一、从刑事诉讼法第五十条、第五十四条规定的字面意思分析，通过刑讯逼供和采用暴力、威胁等非法方法收集的供述都是非法证据排除的对象。二、仅仅排除通过“刑讯逼供”获取的供述不利于侦查手段的合法、规范与专业化方向的转变，与刑事诉讼法修改中全面贯彻落实“尊重与保障人权”的原则相违背。三、威胁手段不应当视为审讯策略。因为，威胁手段在超越一定“度”的情况下，即威胁达到严重程度时，一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，容易使犯罪嫌疑人、被告人被迫作出违背意愿的供述，严重损害口供的客观真实性，形成虚假的证据材料的可能性高。
如何判断威胁达到严重程度的问题。广东高法及最高法在该案例中认为，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交代犯罪事实，则其虚假性比刑讯逼供的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于最高法《刑诉法》解释第九十五条关于“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”的情形。按照该条规定，应当认定为刑诉法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”，以此方法收集的被告人供述，应当予以排除。
此外，该指导案例还指出，此后取得的“重复供述”，应综合考虑违法取证手段的性质及严重程度、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等综合因素以确定是否排除。】
针对本案，因案发前，刘某需借钱给他人，刘的妻子许某曾于2016年1月28日-29日分四次将571277元转到刘尾号为5861的工行卡内。又因在该次讯问时，侦查人员曾讲“这些事情，祸不及妻儿，有的一家八口人全部都在看守所，……只要是动用过资金等一点点与案件牵涉就完全可以拘留，你怕不怕你老婆跟着你从监狱中出来，你的儿子只有三岁，……他们不知，不代表可以排除嫌疑，你要明白一点，祸不及妻儿，不要因为这件事家破人亡”。辩护人认为，结合刘某曾被告知侦查阶段不能请律师、该次讯问是在律师介入之前进行的，其在妻子确实为其转过资金、母亲刚因癌症去世的情况下，面对侦查人员如此细致、直接的威胁，必然会产生极大的恐惧（如果妻子也被抓，两个三岁的孩子无人看管，那就真的家破人亡了！！！）因此，该种威胁手段绝非审讯策略，而属“典型的造成被讯问人精神痛苦的非法方法”！由此取得的犯罪嫌疑人供述，客观真实性难以保障，应依法予以排除！
巧合的是！通过梳理刘某到案后所有供述的转变过程，也可佐证该次供述系违背其意愿的非法证据。在此之前的两次供述，刘某均未供述制毒的事实（第一次只供述，帮“阿某”保管行李箱，且其并不知道箱内物品是何东西；第二次也只供述，“阿某”曾让其帮忙制造摇头丸，但其当即表述“此事危险”、明确拒绝，只是表示会介绍别人给“阿某”，看别人是否会帮“阿某”租仓库，后来其介绍黄某电话联系“阿某”谈此事时，其有意避开了。至于W酒店帮“阿某”取行李箱前，其根本不知道箱内物品是制毒材料，其知道后，当即联系“阿某”要求其立即取走。）。但，从第三次接受讯问，刘某在侦查人员的上述威胁下，开始供述参与制毒的情况。但，从侦查结束、案件到达审查起诉阶段后，刘某再一次否认参与制毒，而且非常稳定地否认至今。为何在受到威胁前的两次供述中，刘某未供述制毒的事实，而在受到侦查人员威胁后的第三次供述中开始供述参与制毒的情况？而侦查阶段结束后、案件到达审查起诉阶段时，又开始否认参与制毒的事实？且一直稳定否认至今？原因只有一个，那就是：自第三次被讯问时，在没有律师介入的情况下、侦查人员威胁要抓其妻子，使其陷入极大恐慌，面对可能出现的“家破人亡”，其遭受了难以忍受的精神痛苦，只能配合侦查人员作出违背意愿的虚假供述，为了确保侦查人员“不祸及自己的妻儿”，在侦查阶段的随后供述中，其仍然违背意愿、供述参与制毒，甚至在某区检察院审查逮捕时，面对批捕检察官，其仍然不敢否认制毒，因其明知当时案件仍在公安侦查阶段，接下来仍要多次面对侦查人员，直至侦查结案、面对审查起诉主体某市检察院时，其才再次（像刚到案时）否认制毒。
辩护人认为，以上足以证实，刘某在侦查阶段的第三次供述属“非法证据”，应予排除；其在侦查阶段的随后供述，因“余威尚存”，不属于《严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定中的“除外”情形，亦应排除，不得作为定案的根据。
其三、虽然黄某侦查阶段前四次供述，刘某参与制毒，但其自侦查阶段第六次供述开始，称以前回避了实情，虽然“阿某”是刘某介绍认识的，但其与吴某帮“阿某”制毒的事情，刘某一开始是不知情的、也没有参与，在其帮“阿某”着手制毒的行为被刘某发现后，刘还劝其不要帮“阿某”制毒了，该赚的钱，刘以后会补偿其与吴某的，至于分红，刘某是不想参与分红的，其与“阿某”、吴某认为，给刘20%的分红是合理的；在一审庭审中，黄某也否认刘某参与制毒。吴某自到案后及一审庭审中，一直否认自己制毒的事实，也从未指认过刘某制毒的事实。因此，排除刘某在侦查阶段的有罪供述后，只有黄某在侦查阶段的前四次供述，能证明刘某参与了制毒的事实，黄在侦查阶段的前四次供述系孤证，不能认定刘某构成制造毒品罪。
3、2017年2月20日，某区公安司法鉴定中心出具定量分析报告，称W酒店查获的4包粉红色粉末MDMA含量为19.4g/100g。该份报告显示，所送检材为1号检材：粉红色粉末4包，塑料袋包装，物证编号为BA49850。
辩护人认为，既然送检检材为4包，为何物证编号只有一个，而非四个呢？送检的4包粉末，是从查获的四包粉末中的一包中取样的？还是从每一包中均取样了？作含量分析时，是仅对送检的4包样品中的其中1包作含量分析为19.4g/100g？还是对每1包样品均作了含量分析、均为19.4g/100g？以上种种疑问，一审均未查清！！！
根据2016年7月1日开始施行的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条规定，少于十个包装的，应当选取所有的包装。
本案送检在上诉规定施行之后，理应按照上述规定选取所有4包查获的粉末取样、并对4包检材逐个封装、编号，后对4包检材逐个进行含量检验。
现鉴定中心只笼统出具“所送检材中MDMA含量为19.4g/100g”的鉴定意见，辩护人有理由怀疑，鉴定中心仅对送检的4包样品中的1包作了含量鉴定！因为在现实中，查获的4包粉末中MDMA的含量不可能都是19.4g/100g！！！当然，辩护人认为，还可能存在以下两种可能性：一、鉴定中心仅在1包样品中检出了MDMA，含量为19.4g/100g，其他3包未能检出MDMA；二、因查获时间比较长，侦查人员又未在2016年7月1日后，按照新的规定对查获的4包粉红色粉末进行“封装”，本次取样送检前，存在人为将4包粉红色粉末混合的可能，一旦混合均匀，再取4包样品，便存在MDMA含量均为19.4g/100g的可能。
辩护人认为，不管是以上哪种可能性，均会影响本案的量刑，二审应开庭审理，查清以上事实。
4、公诉机关第一次变更起诉追加的“在深圳市某村6-13号房查获绿色粉末377.08克（经鉴定含甲基苯丙胺和MDMA成分）”，第二次变更起诉追加的“在深圳市某城上观1701房查获绿色药片4.43克（经鉴定含甲基苯丙胺和MDMA成分、黑色固体147.33克和植物茎叶471.63克（经鉴定均含大麻酚和四氢大麻酚成分）、白色固体1862.29克（经鉴定含咖啡因成分）、白色粉末464.74克（经鉴定含利多卡因成分）”，均事实不清、证据不足，一审认定以上事实，有违证据规则，二审应开庭审理，予以纠正！
对于第二次变更起诉追加的部分。从称重笔录看，称量、封装时间为2018年4月12日，距被查获已近两年半之久。为何刚被查获时，侦查人员未对以上可疑物进行称量、封装？从勘验笔录看，查获当时，侦查人员已对查获现场进行了详细地勘验，为何当时，侦查人员仅勘验出了起诉书中第一次指控的毒品种类，而未能勘验出第二次追加指控的毒品种类？退一步讲，2016年7月1日新的《规定》施行以后，侦查人员为何不依照新的规定对某城上观查获的所有可疑物称重、取样、封装、送检？按照新的规定，查获的毒品可疑物，应当在3日内送检，至迟可延长至7日。那么新规施行后，侦查员应当在2016年7月4日之前称重、取样、封装、送检，至迟可延长至2016年7月8日。但侦查人员未能依法执行！再退一步讲，在审查起诉阶段，检察院曾于2016年9月19日、12月4日两次退侦，侦查人员也应当在退侦期间，严格按照新规及时称重、取样、封装、送检。但侦查人员仍未能依法执行！如此，在2016年7月1日-2018年4月12日近两年的时间内，第二次追加指控的毒品均未依法称重、取样、封装、送检，谁能保证其未变性、未被调换、未被混合？很难保证！！！如果侦查人员能在2016年7月1日新规施行后，及时依法对第二次追加指控的毒品进行封装，那么即使在近两年后的2018年4月12日再对其称重、送检，也起码能保障在2016年7月1-2018年4月12日期间，其不至于被调换、被混合、变性。可正是因为侦查人员未能及时执行新规，造成了今天无法解释的矛盾！刚查获时，并未勘验出这些毒品，案发近两年半后，又勘验出了这些毒品（期间未对其依法进行封装），这实在难以让人信服！！！辩护人甚至后怕，在不久的将来，公诉机关还会继续追加起诉？！望二审能严守证据规则，从有利于被告人原则出发，不予认定该节事实。
对于第一次变更起诉追加的部分。从取样、称重笔录看，取样、封装时间为2017年7月4日；称量、封装时间为2017年8月1日，距被查获已一年半之久。刚被查获时，侦查人员也未勘验出该毒品，在2016年7月1日-2017年7月4日一年多时间内，未以新规，及时对该毒品进行封装、送检的情况下，又在一年半后的2017年7月4日勘验出了该毒品，也着实难以让人信服！！！具体理由同上。辩护人希望二审对该节事实亦不认定。
另外，对于第一次变更起诉追加的“某村查获的377.08克绿色粉末”，仅成分鉴定含甲基苯丙胺和MDMA，但一审未对其作含量鉴定，属“部分事实不清”，二审可以“部分事实不清”为由，将该案发回重审。具体理由：
其一、2016年7月1日开始施行的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条规定，具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：……（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的：……。该377.08克绿色粉末，经成分鉴定含甲基苯丙胺和MDMA，属“成分复杂的新类型毒品”，且行为人可能被判处七年以上有期徒刑，理应按照以上规定对其进行含量鉴定。
其二、本案查获的其他含甲基苯丙胺和MDMA的粉末，均进行了含量鉴定，为何后来追加起诉的这“377.08克含甲基苯丙胺和MDMA的绿色粉末”不进行含量鉴定呢？
其三、《大连会议纪要》的理解与适用（载于《人民司法》2009年第3期）中规定，对缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定意见的，上级法院可以部分事实不清为由，将案件发回重新审判。
综上，为确保本案的审判质量符合法律规定，望二审准许以上申请。
此致
辩护人：上海
律 师：孙金山
二〇一八年九月二十日
附：
1、《两高一部<关于规范毒品名称表述若干问题的意见>的理解与适用》中，有关混合型毒品的种类确定方式及含MDMA成分的毒品表述方式；
2、最高法《刑事审判参考》第430号案例——对以非常规形式存在的毒品应如何定性及对涉及多种类毒品的案件如何量刑；海洛因含量极低、MDA又缺乏死刑量刑数量标准，最高法对一号主犯由死刑改判无期；另，从该案例可计算得出每粒“摇头丸”约2-3克；
3、《刑事审判参考》第486号案例——制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂；如何区分“不能犯的未遂”与“能犯的未遂”？；
4、《刑事审判参考》第1033号案例——毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃的，是否影响对被告人死刑的适用；《大连会议纪要》第九条各共同犯罪人应严格“区别对待”！；
5、《刑事审判参考》第106集——郑祖文贪污、受贿、滥用职权案——“不供就查你女婿公司抓你女儿”非法证据排除案例；
6、《大连会议纪要》的理解与适用中，有关“对缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定意见的，上级法院可以部分事实不清为由，将案件发回重新审判”。
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