近年来，发生在网上的股票、期货、现货、外汇等投资理财类刑事案件时有发生。此类案件，应如何定性？不能一概而论。司法实践中，涉及的罪名一般有三个：诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪。公安一般以诈骗罪立案侦查，有的案件在批捕时，检察院将罪名变更为了非法经营或开设赌场，有的案件在审查起诉或一审甚至二审阶段才变更罪名，有的案件则一直维持诈骗罪至终审。
从法定刑来看，这三个罪名中诈骗罪最重，非法经营罪次之，开设赌场罪最轻。如何准确区分这三个罪名，是这类案件司法认定的重点与难点。多年前，笔者孙金山刑事律师就发现，此类案件与金融投资领域有交叉，如果不熟悉金融投资，很难驾驭该类案件。正是存在学科交叉的问题，这类刑事案件才存在着很多研究空白。笔者通过潜心研究这类案件的操作实质，结合犯罪构成，总结出了很多独特的办案心得，有幸承办了不少这类案件，自己的观点不少被司法机关所采纳。值得庆幸的是，近年来最高司法机关也连续出台此类案件的指导案例，总结了很多裁判规则，悉心研究，受益匪浅，这也为笔者继续承办类似重大、疑难案件提供了理论支持与案例参考。
下面，笔者将从自己亲办案例出发，分享一下此类案件的辩护方法。
一、行为人是否“通过修改交易价格等方式暗中操控交易”，是认定此类案件构成诈骗罪与否的关键点。
比如行为人，尤其是平台的后台管理者中，有两人以上明确承认，曾暗中通过修改交易价格触发投资者的止损点，司法实践中一般就可认定，行为人能“操控交易”，具有非法占有的目的，一般可认定诈骗罪。当然，行为人的以上供述系侦查人员以非法方式获取的除外。
如果行为人仅系修改了一些无关紧要的数据，比如修改时差、趋势线的颜色、大小，此系为了更方便地进行交易，不会影响投资者的盈亏，达不到“操控交易”的程度，不能认定行为人有非法占有的目的，符合非法经营罪犯罪构成的，以非法经营罪论处，不符合非法经营罪犯罪构成的，一般以开设赌场罪论处。
二、行为人与客户“对赌”（吃客户的亏损），不必然认定行为人具有非法占有的目的，吃亏损（对赌）不等于诈骗。
有观点认为，行为人只要与客户“对赌”，就必然会暗中“捣鬼”、操控客户的盈亏，否则其如何吃客户的亏损？司法实践中，持有这种观点的人很多，甚至有很多司法工作人员也持有此观点。这也是此类案件辩护难的一个重要原因。
其实，如果真正了解金融交易市场，就不难发现以上观点非常业余。有过金融投资经验的人，都明白一个真相：能在这个市场上长期生存的人“凤毛麟角”！十个投资者至少要有八个以上最终亏损离场。既然如此低的“生存率”，大家为何还要“趋之若鹜”地去参与金融投资交易呢？因为大家都想成为那几个为数不多的“幸存者”。因为一旦修炼成了“幸存者”，市场就成了“提款机”，如此大的诱惑，很难不让人前赴后继。明白了以上真相，不难发现，只要行为人（平台创建者、平台代理商）有足够的资金支持，就可以试着与招揽来的投资者对赌，上面讲了，投资者十有八九最终是要亏损的，只要紧跟投资者反向交易，即使在个别投资者身上赚不到便宜，但总体来看还是收益颇丰，所以行为人根本不需要暗中“捣鬼”，很大的概率也会坐收渔利！
笔者曾为一个MT4外盘期货平台的创建者辩护，这位当事人曾在这个市场上“拼杀”了多年，正是看透了这个市场的实质，加上很多坐庄的公司未被查处，自己也走上了坐庄的路线，花费巨资从国外购买了MT4交易平台软件，与香港某知名期货零售商合作，接入该期货公司的数据源，发展了多家代理公司，由代理公司招揽客户在平台上交易，客户向平台上充值的投资款最终进入了当事人及股东们设立的资金池，先由招揽的客户之间进行“多空撮合”交易，剩余不能配对的，当事人再与之“撮合”（对赌）交易，或者当事人干脆与所有招揽来的客户均进行“撮合”（对赌）交易，其中内部“撮合”交易消化掉的这部分，在香港某知名期货公司那边是不占用保证金的，只有直接进入大盘交易的这部分金额才占用保证金，如发现个别客户盈利能力较强，当事人就直接将其“单子”抛向大盘（避开与其“对赌”）……。
笔者去会见时，这位当事人讲：“孙律师，通过与您聊了这么长时间，发现您是很懂我们这一行的！公安人员总是讲，你们吃了客户那么多的亏损，不暗中‘捣鬼’能做到吗？这是公安人员不了解我们这一行所造成的误解！我们只要有能力‘甄别’客户交易能力的强弱，就能最大限度地避开交易能力强的客户，只与交易能力一般的客户‘对赌’，况且所有的客户还要向我们缴纳手续费、仓息”。所以，只要我们资金充足，根本不需要暗中‘捣鬼’，长期来看，我们也是会盈利的！正是看清了这一点，我才从一个执业“炒手”走向了“坐庄”的路线，当然这在我们国家也是违法的，说我非法经营，我认可；定我诈骗，我不认！”
笔者认为，仅存在“对赌”行为，不足以认定行为人具有非法占有的目的。《刑事审判参考》中有好几个案例，存在“对赌”行为的情况下，均认定了非法经营罪。只要客户的交易能力强，不管其与谁“对赌”，只要交易环境公平，该客户最终也会盈利；相反，如果客户的交易能力一般甚至较弱，不管其与投资者“对赌”，还是在大盘中与全球的投资者任意“撮合”（对赌）交易，只要交易环境公平，该客户最终也会亏损。因此，此类案件能否认定诈骗罪，重点不在于考察客户到底与谁进行“撮合”（对赌）交易，而在于审查客户的交易环境是否实质公平，是否有人在暗中“捣鬼”以达到操控客户盈亏的程度。
三、客户的资金未流向大盘，而是进入了行为人指定的私人账户，行为人不必然构成诈骗罪。
很多此类案件，公安在侦查时，只要发现客户的投资款经第三方支付平台最终流向了私人账户，而非流向国际大盘，就认为是诈骗，且以“电信诈骗案”立案侦查。这种侦查思维，如果成立，必须满足一个前提，那就是“客户一旦将款汇出即失去了对钱款的控制”，而事实上大多数案件，客户后续申请出金，行为人都是给予出金的。所以，仅仅因为客户资金未流向大盘，就认定行为人构成诈骗罪，明显是站不住脚的！事实上，客户资金暂时流向了行为人指定的“资金池”，系因内部“撮合”（对赌）交易的需要，如果客户经交易盈利后申请出金，行为人也会从“资金池”中拨款通过第三方支付平台汇入客户提供的账户，这与资金流向大盘后申请出金，在实质上并无区别，只是后者暂时将客户资金储存在第三方存管账户而已。因此，只要客户的交易环境是公平的（行为人不能操控客户的盈亏），其资金流向大盘与否，并不会影响客户的盈亏，除非客户申请出金而行为人拒不出金。
四、行为人故意提供反向交易建议，不必然构成诈骗罪。
首先，要分析行为人是否存在“故意提供反向建议”的条件。如果涉案平台接入的是大盘数据，且几乎是同步的（延迟达不到人为作弊的程度），则行为人根本不存在“故意提供反向建议”的条件。笔者曾代理一类似案件，侦查人员通过嫌疑人的交代，找到了美国某知名外汇期货经纪公司在上海的市场经理。该经理在笔录中明确讲到，涉案平台负责人在他们公司开设了交易账户，涉案平台确实是接入的他们公司提供的国际大盘数据，数据延迟不会超过2毫秒（0.2秒）。这一证据足以证明，涉案平台上的数据与国际大盘数据几乎是同步的，行为人不会比客户提前知道将来的市场行情，不存在“故意提供反向建议”的条件。事实上，在现实的案例中，行为人如果提供延迟过久的大盘行情，则很难不被客户发现。因为客户在交易时，并不是只盯着实际交易的平台数据，客户在投资涉案平台前，一般不会仅考察涉案平台一家，往往会同时下载多家平台的交易软件，如果涉案平台数据过于滞后于大盘，客户很容易从其他平台数据中察觉。因此，只要卷中被害人没有明确讲到，涉案平台数据明显滞后于大盘，则不宜认定行为人具备“提供反向建议”的条件。笔者曾代理一案件，卷中多名被害人一致讲到，平台数据虽然与大盘有几个点的差别，但基本趋势是一致的，他们认为是网络延迟的原因。笔者认为，既然基本趋势是一致的，这种延迟就没有造成数据明显滞后于大盘，难以认定延迟已达到了人为作弊的程度，不宜认定行为人具备“提供反向建议”的条件。当然，有一种情况，另当别论。比如，国际上根本没有钻石这一交易品种，行为人巧立名目，在平台上提供钻石这一交易品种，很明显，这不是接入的大盘数据，行为人操控交易的可能性就很大了！
如果没有证据证明，行为人具备“提供反向建议”的条件，那么，行为人自认为提供的反向建议，有可能就是现实行情中的正向。比如，在某个时间节点，行为人自认为接下来行情一定会“大涨”，行为人为了让客户亏损，建议客户“卖出”，结果随后的行情却是“大跌”，客户反而大幅度获利。因此，这种情况，行为人“虚构的事实”，并不能认定为诈骗罪中的“虚构事实”。因为，诈骗罪中的“虚构事实”指的是，虚构的与客观事实相反的事实，而不包括不能确定的或对将来行情的预测。
五、行为人的操作建议与客户的亏损之间因果关系难以确立。
笔者曾代理大量类似案例，有个共同点：均存在部分客户私自交易（不按行为人的操作建议操作）的情形。这一点，卷中部分被害人的笔录及微信聊天记录能够体现。由于这部分交易，是客户按自己意愿进行的交易，如果没有证据证明行为人有暗中“捣鬼”操控客户盈亏的行为，即使这部分交易最终亏损，也与行为人难以建立刑法上的因果关系。实践中，公诉机关指控诈骗罪时，往往将客户的全部损失均指控为诈骗数额，这明显未考虑“客户按自己意愿交易亏损”的情形。
六、行为人“通过冒充分析师、冒充‘白富美’、夸大分析师的能力、编造虚假盈利图片，诱导客户频繁操作、诱导客户加金”的行为，不是认定该类案件事实的关键行为，该“诱导”行为本身，不属于诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。
诈骗罪的实质是：行为人使用骗术-被害人因被骗陷入错误认识而主动向行为人或第三人交付钱财-被害人遭受损失。此类案件，仅仅这些“诱导”行为，只能使客户在平台上“入金”，但客户“入金”后并不必然造成客户的损失。因为，客户“入金”后，完全可以不经交易或交易“几笔”就申请“出金”，如果行为人不存在拒不出金的行为，资金仍然可以回到客户的账户。因此，仅仅“诱导”客户“入金”进入平台交易的行为，不是造成客户损失的关键行为，该“诱导”行为本身，不属于诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。
另外，从笔者代理的案例来看，被害客户都是老股民（业务员都是有针对性地招揽客户），有的甚至炒过期货，他们对股票、期货市场的高风险性应当是明知的！从代理的案件来看，有的在网上开户时，开户协议中有明确的风险告知条款；从卷中的微信聊记录看，在交易过程中，行为人也是经常发送“投资有风险，入市需谨慎，严格止损，禁止扛单子”等消息，不断提醒交易的风险；有的被害人甚至在微信中明确表示“即使亏了，也不会埋怨老师”，求着跟着老师操作。因此，客户对“股票、期货市场的高风险性”是明知的，对“分析师的操作建议只是对将来行情的预测而非事实本身”也是明知的，对“即使跟着老师操作，也有可能最终亏损”也是明知的！因此，客户清楚自己的处分行为-进行期货交易的结果与意义，客户并非陷入错误认识而处分财产。
七、此类案件如果以诈骗罪论处，犯罪数额很难认定。
为了使自己的指控更有“说服力”，公安、检察院一般会委托会计师事务所对诈骗数额出具司法会计鉴定意见。鉴定机构一般会以每位被害人“入金”与“出金”的差额作为该位被害人的“被骗金额”。
笔者认为，鉴定机构的以上“思维”，明显不妥！如果按照上述“思维”，明显是将手续费、仓息、保证金不足强制平仓的损失、正常交易时的亏损、平台查获时被冻结的客户尚未来得急出金的金额均计算到诈骗犯罪数额里面了。
其一、手续费、仓息、保证金不足强制平仓的损失一般不宜计算在诈骗数额内。因为，此类案件，客户在开户前，大多都对交易手续费、仓息、保证金不足会强制平仓是明知的。这一点，网上开户协议、开户前的微信聊天记录均能证实。如果不存在操控交易的情形，手续费、仓息、保证金不足强制平仓的损失不属于被骗陷入错误认识而交付财产，不能认定为诈骗数额。
其二、平台查获时被冻结的客户资金，不宜认定为诈骗数额。因为，此部分资金系因公安侦查案件的需要暂时冻结，行为人已失去人身自由，此时的“不能出金”不能归结为行为人的“拒不出金”。况且，被查获前，从未出现过“客户申请出金而行为人拒不出金”的情形。没有任何证据证明，此部分资金，行为人有故意逃避返还给客户的行为，达不到认定诈骗罪“非法占有目的”的总标准。
其三、客户“入金”的次数、金额，“出金”的次数、金额，卷中证据往往难以准确认定，鉴定意见有时有失客观。
有观点认为，只要被害人提供银行流水对账单，再配合其笔录，即可筛查出“入金”的次数、金额，“出金”的次数、金额。
笔者认为，以上观点未考虑到一些特殊情况。比如，被害人同时在其他平台上交易，将其他平台上的“入金”误认为是涉案平台上的“入金”提交给了办案机关；再比如，被害人本来一共出金了四次，却只报了两次出金，而涉案平台的出金账户又经常变化（不固定），那么仅凭银行对账单、被害人笔录，就难以察觉被害人少报出金次数的问题；再比如，被害人入金时，可能用的是建行的账户，出金时可能用的是农行的账户接收的款项，如果其只提供了建行的对账单，且隐瞒了曾经出金的情况，鉴定机构就很容易给出“从未出金”的错误意见。
鉴于以上“特殊情况”，笔者认为，最能客观反映“出入金”次数、金额的当属“客户在平台上的交易明细”。如果能提供“客户完整的平台交易明细”，上面有详细的开户时间、每笔入金时间及金额、每笔出金时间及金额、终止交易的时间、平台是否尚存未出金额等细节，再配合客户提交的银行对账单，看平台交易明细中的每笔入金、出金是否与银行对账单相对应。如对应，则能客观体现该客户的“出入金”情况。
但现实中，从笔者代理的类似案例来看，有的卷中只存在个别客户提交的“平台交易明细”，鉴定机构只能凭客户提交的银行对账单及客户笔录“随意”认定“出入金”金额。有个案子，当时起诉中认定了37名被害人，但卷中只有3名被害人的“平台交易明细”，鉴定机构都是凭银行对账单及客户笔录认定的“出入金”次数、金额，结果在一审阶段，笔者经详细阅卷，发现3名被害人的“平台交易明细”中有2名被害人的“出金”次数要多于鉴定机构给出的意见，为了保证上述发现的真实性，笔者再审查银行对账单，发现在48小时内均有汇率为6.86的等值金额的人民币汇入被害人账户。这样一来，只能说明被害人少报了出金次数，鉴定机构给出了“错误的出金意见”。这个案子来看，卷中仅存的3名被害人的“平台交易明细”，就能反映其中2名被害人的“出金”金额，鉴定意见确系有误，从而多算了犯罪数额。照此推理，不难想象，如果另外34名被害人的“平台交易明细”也存在，不知能审查出多少被害人、少报了多少次“出金”呢？这个案件，当时审判长也是非常重视，只能休庭，最终对各被告人大幅度从轻处罚。
以上是笔者结合亲办案例，总结的几点有关网络投资理财诈骗类案件的辩护思路。这类案件，由于存在学科交叉的问题，如不深入研究、精耕细作，很容易作出错误的司法认定。正因如此，辩护律师如果能在该领域“修成正果”，就能更大程度上影响案件的走向，获得更好的辩护效果。
【刑事辩护律师孙金山曾系“金牌刑事法官”，公职期间，以擅长办理疑难复杂刑事案件著称，主审了大量疑难敏感刑事案件，被誉为“金牌法律人”、“良心法官”。
辞去公职后，孙律师加盟上海，现为该所刑事部主任。孙律师系刑事细分领域的践行者，长期“精耕细作，专一不二”，近年来主要研究办理全国范围内与诈骗有关的重大疑难刑事案件。其代理的案件，有的当事人被无罪释放、取保候审；有的死刑案件当事人最终保住了性命；有的案件当事人获得了缓刑；有的案件在一审阶段改变了检察院的定性，当事人获得大幅度的从轻处罚；有的案件在二审阶段被撤销并发回重审。
委托人评价：业务精湛，正直正派，高度负责，值得信赖。
诈骗类犯罪案件代表案例：
青海某高新技术企业家3亿元合同（贷款）诈骗上诉案——青海高院二审全国法院网公开直播，成功促使二审检察员在庭审最后阶段建议二审法院撤销原判、发回重审；休庭前，主审法官也当庭表示撤销原判、发回重审。
上海某信息技术公司股东电信诈骗上诉案——成功促使二审法院撤销原判发回重审！
江苏某市5.6亿网络私彩(假彩票）非法经营案——成功促使一审法院变更罪名、摘掉了第二被告“组织犯罪集团首要分子”的帽子，大幅度降低了全案被告人的刑期；同时促使公诉机关撤回了对单位的起诉。
山东巨额现货平台诈骗案——成功促使公安机关变更罪名为非法经营，后经两次退侦，按撤案处理。
上海某“冒充公安部领导”巨额电信诈骗案——成功促使公诉机关将罪名变更为掩饰隐瞒犯罪所得，大幅度降低了被告人的刑期。
（督办）安徽90余人特大外盘1.4亿外汇期货平台诈骗案。
上海50余人电子盘恒指期货诈骗案。
上海某公司实际控制人1200万元合同诈骗上诉案。
（督办）广西特大网络技术诈骗（盗窃）P2P第三方支付平台巨额资金案（涉6000余万元）。
北京巨额保健品、医疗补贴电信诈骗案——“事实不清、证据不足”不批捕；后来又起诉，指控“数额特别巨大”，最终促使一审法院判处被告人三年缓刑。
上海某团伙招嫖网络诈骗、组织卖淫案——批捕阶段摘掉了“组织卖淫”的帽子；一审阶段，所有被告人均当庭释放（有的缓刑，有的“实报实销”）。
上海某团伙电信诈骗案——被告人（羁押状态）当庭释放（缓刑）。
……】
15921219899