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6、为1200余万元合同诈骗案二审辩护——家属对孙金山律师的评价!


【重大疑难刑事案件的庭审,最能体现律师的水平和执业道德;辩护人不能决定案件的结果,但可以在法律框架范围内全力以赴地为当事人争取一个更好的结果!——孙金山律师执业感言】

赵某合同诈骗案二审庭后书面辩护意见1

——庭中第一轮辩护意见

上海市某中级人民院、尊敬的二审合议庭成员

上海依法接受上诉人赵某的委托,指派我作赵某非吸、合同诈骗上诉一案赵某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并依法多次会见了上诉人再经过二审的法庭审理,现辩护人认为,一审认定上诉人构成合同诈骗罪的理由不能成立,本案指控的三起合同诈骗均属“经济纠纷”,二审应依法改判赵某合同诈骗案无罪,仅追究其非吸一个罪名的刑事责任,且非吸这个罪名的一审量刑过重,应降低该罪名的刑期,非吸罪具体量刑方面的辩护意见与上诉人庭审辩护意见相同,不再赘述,下面辩护人针对合同诈骗罪作具体无罪辩护!

一、一审认定上诉人合同诈骗秦某40万一节,不能成立,该节纯属“经济纠纷”,二审应予纠正

1、上诉人并未虚构“XX1700号多套房屋即将拍卖”的事实,其从未向秦某承诺一定能竞拍成功,其行为不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”

其一、在案综合证据能够证实,存在“陈某某” (“陈某东”)其人,“陈某某”曾承诺将XX1700号工行项目交给上诉人赵某去做

一审未出庭证人倪某证言(一审正卷一P46)证明,2016年下半年,其介绍赵某认识了工行某分行计划财务部副科长XX,当时陈与赵谈过,口头上讲走内部流程,将工行项目交给赵某做。当时市场上有很多人想做该项目赵某为了拿到这个项目,也一直在开展各种工作。后来因为工行内部原因,该项目虽然一直在说要卖,但还没有实际启动。

中国工商银行电子银行回单(一审正卷一P47-60)证明,20173月29-20171128日,赵某先后给倪某汇款14次共计人民币60.4万元,有的标注“定金”,有的标注“借款”,有的未标注用途。

上诉人自到案以来的供述,能够与证人倪某的上诉证言相吻合。辩护人会见时,上诉人还交代,其去过工行某分行计划财务部“陈某某”的办公室接收过“陈某某”的名片其还就XX1700号项目与“陈某某”在微信上多次洽谈过,但囿于羁押、手机未在手上,不能提供上述微信聊天记录。;为了成功拿下XX1700号项目,其先后给倪某汇款近70万元,用于运作该项目,之所以有的标注“借款”,系因担心万一运作不成、倪某不归还这些钱款。

证人胡某证言(侦查卷八P5-6)证明,上诉人曾以中间人“陈某东”要中介费要求四某公司先支付启某公司300,四某与启某签的合同也约定,由启某委托“陈某东”代为竞买XX1700号的住宅,如购买成功,将向“陈某东”支付服务费用……P5);其见过“陈某东”的签名,因为中间的字签的很模糊,其只好叫他“陈某东”(P6)。

辩护人认为,证人倪某证言、上诉人赵某的供述能够相互印证,工行某分行计划财务部副科长“陈某某”曾口头承诺,将工行XX1700号项目交给赵某做,且证人胡某的证言也能反映,该项目的中间人叫“陈某东”。根据刑事证据规则,如无相反证据,完全可以认定以上事实。另外,上诉人赵某供述为了运作该项目,其先后汇款近70万元给倪某,该供述由转账凭证、倪某有关“赵某为了拿到该项目,也一直在开展各种工作”的证言、胡某有关“委托陈某东代为竞买该项目,要向其支付中介费、服务费”的证言予以综合佐证。以上证据可以证实,确实存在“陈某某”其人,曾承诺将XX1700号工行项目交给上诉人赵某去做;赵某为了拿到该项目,也一直在积极地运作

其二、在案证据能够证明,工行XX1700号房产至迟已于20191月3日开始进入公开拍卖程序,从而证实,此前,该房产项目一直处于“即将拍卖”的内部审批阶段

某拍卖公司官网已于20191月3日刊登了该楼盘的整体拍卖公告(一审正卷二P86);20195月14日的文汇报也刊登了该楼盘的整体拍卖公告(一审正卷二P84-85)。以上证据客观、真实,可以证实工行XX1700号房产至迟已于20191月3日开始进入公开拍卖程序进而证实,该房产在20191月3日之前,处于“即将拍卖”阶段。至于从何时开始进入“即将拍卖”的内部审批阶段,因涉及商业房转住宅房等历史遗留问题,内部审批必然耗时较长,进而佐证上诉人及倪某有关“2016年下半年就已进入内部审批流程”的说法从而证实,201611月赵某公司与秦某签订委托购房合同时,目标房产正在走拍卖的内部审批流程,赵某并未虚构“目标房产即将拍卖”的事实

关于一审法院的《工作记录》(一审正卷二P75),虽然某拍卖公司的工作人员在电话中对承办人讲,目标房产的具体拍卖时间尚不确定,但该工作人员同时讲,其公司已与工行签订正式委托合同,工行委托其公司进行拍品推荐该说法,也进一步证实,目标房产已进入了公开拍卖程序(工行的内部审批已通过)

其三、在案证据能够证实,双方约定了竞拍成功或不成功后的责任承担问题,上诉人从未向秦某承诺过一定能竞拍成功

委托购房合同(侦查卷十P27)第四条:

4.2……如竞买成功,乙方代为以自己名义签订房屋买卖合同或类似相关合同后,该合同中的所有权利和义务事实上均由甲方享有和承受,与乙方无关。

4.3如乙方竞买成功,甲方应在5日内一次性向乙方按照该单元物业总价(单价:54500/平方米)支付余款,逾期一日按照千分之五计算违约金。

4.4如竞买失败乙方应自竞买失败次日归还甲方上述购房定金,同时按照央行同期同类存款利率向甲方支付利息

被害人秦某陈述(侦查卷十P21)证明,在签订委托购房合同前,其明知目标房产尚未进入拍卖流程

以上证据综合印证,签订委托购房合同时,被害人秦某明知,有可能出现竞拍不成功的结果,其也愿意接受“竞拍不成功后,益某公司归还其购房定金,并按同期存款利率向其支付利息”的补偿方案

其四、退一步讲,即使与秦某签订委托购房合同时,目标房产尚未进入工行内部审批流程,在案证据也能证实,系上诉人赵某轻信了倪某及工行“陈某某”副科长有关“目标房产已进入内部审批”的说法,赵某在主观上并没有“编造目标房产已进入工行内部审批流程”的故意

如果赵某不深信目标房产即将拍卖,如果赵某不相信自己有竞拍成功的可能,其会为了运作该项目多次向倪某转款近70万元吗?另外,某口路7间商铺的竞拍成功,也是其相信工行XX路房产也能竞拍成功的佐证。

综合其一、二、三、四,秦某一节,上诉人赵某的行为,不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。

2、退一步讲,秦某一节,即使认为上诉人符合诈骗罪中的“虚构事实”,上诉人也无非法占有秦某购房定金的目的

根据最高法的司法观点,“非法占有并逃避返还骗取的财物”,才是认定诈骗案件“非法占有目的”的总标准【附件P1-14P3《刑事审判参考第114集》】。

即使认为上诉人在取得秦某70万款项时“采取了骗术”,现有证据也不能证明、上诉人有冒用他人名义签订合同、携款逃匿、肆意挥霍骗取的财物等“逃避返还财物”的行为。相反,在案证据却能证实,在收取秦某70万购房定金后近一年的时间内,上诉人又与秦某续签了两份补充协议、详细约定了到期竞拍不成功后的补偿方案,且最终也在秦某报案前、实际偿还了秦某30万元。以上事实,足以证明,上诉人无任何“逃避返还财物”的行为!!!如果上诉人想要非法占有秦某的70万元定金,其直接携款逃匿或肆意挥霍钱款或拒接电话、躲避秦某即可,其还用得着、在此后近一年时间内与秦某多次协商方案、陆续补签两份补充协议并实际偿还30万元吗?上诉人之所以至秦某报案时,未能偿还剩余40万定金,系因在工行内部审批迟迟未走完流程的情况下,上诉人暂时将秦某的购房定金用于了XX路房产的整体运作,暂时无力偿还剩余40万定金。

关于被害人秦某所述“后来赵某失联”,系因非吸一案、赵某于20185月17日被批捕羁押所致,而非赵某故意逃避返还钱款

另外,有观点认为,秦某一节,如果认定了上诉人符合诈骗罪中的“虚构事实”,就可以认定上诉人属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的行为。对此,辩护人难以认同!!!因为,在取得秦某70万资金时,上诉人并非资不抵债!上诉人控制的益某公司与本某公司签订的“明股实债”的协议性质,决定了某观公司的股权仍然属于益某公司、黄某所有,那么登记在某观名下的7间商铺仍然归属于益某公司(赵某),而7间商铺的市值在当时已远超1.73亿元,完全可以覆盖掉7000余万元的未兑付款及8000余万元的本某公司债务。具体如下:

卷中的多份益某与本某协议,从性质上看,均为“明股实债”。这一点,一审法院也在一审判决中予以确认。虽然益某公司(赵某)未能按协议约定的最后期限支付回购款,但这均因本某公司的“两次根本违约”所致!!!第一次,本某公司在20171月6日,将某观股权擅自质押给了杭州某公司,以此获得的8800万元借款支付了中某集团的7间商铺尾款。20173月份,上诉人发现本某公司上述“根本违约”后,曾给本某法定代表人王某发函声明“本某公司擅自将某观股权向外质押,已从根本上给益某回购某观股权带来实质性障碍,如本某公司在收到本函后不消除以上障碍,益某公司将失去定期支付股权回购款的条件”;第二次,本某公司法定代表人王某于20173月23-428日,先后将部分商铺擅自出租给了陈贤某、王云某、王一某、柴大某、徐成某,并私自收取了房租费用。该行为亦根本违反了20173月10日双方签订的“明股实债”协议,本某公司的这一“根本违约”,再一次对益某公司回购股权产生了实质障碍,益某公司至迟于20174月30日支付股权回购款的条件、再一次因本某公司的“根本违约”而失去。综上,益某公司并未违约,而是本某公司存在两次“根本违约”,“明股实债”的实质、一审法院的确认,均在根本上确定了某观股权仍属益某所有的事实,从而进一步确认,某口路7间商铺仍属益某(赵某)所有的事实

关于7间商铺的价值。经上海申扬房地产土地估价有限公司评估,20166月2日-6日时,7间商铺价值为人民币17308万元。辩护人认为,上海楼市在2017年春节期间经历了暴涨、部分房产价值翻翻,那么在20161111日上诉人收取秦某70万定金时,7间商铺价值应高于17308万元,那么根据以上论证,上诉人在实质上并非“没有归还能力”

另外,上诉人也一直申明,其之所以愿意与秦某他们签订补充协议并约定高额利息,正是因为,其一直认为与本某的“明股实债”决定了7间商铺归其所有,而7间商铺的时价足以支付7000余万元未兑付款及8000余万元的本某欠款,这也是其敢于用父母的三套房产抵押还债的重要原因。

综上,上诉人一直认为其具备还款能力,而绝非“明知没有归还能力”

综合1、2两点,秦某一节,上诉人的行为,究其实质,既不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”,也不具有非法占有的目的,该节,纯属“经济纠纷”,上诉人不构成合同诈骗罪。秦某可凭委托购房合同通过民事途径进行救济。

二、一审认定上诉人合同诈骗四某1200万元一节,同样不能成立,亦属“经济纠纷”,二审亦应纠正。

1、上诉人并未虚构“XX1700号多套房屋即将拍卖”的事实,其从未向四某承诺一定能收购成功,四某明知该合作投资存在风险,四某亦明知前期款项用作项目运作费,上诉人的行为不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”

该部分,辩护人仍然分四小节进行辩护,其中一、二、四节辩护意见与前面“秦某一节”该部分的一、二、四节辩护意见基本一致,在此不再赘述。下面重点发表第三小节辩护意见:

在案证据能够证实,双方签订的是“合作投资协议”,双方均明知“可能出现收购不成功的结果”,双方对“损失的承担”亦作了约定,四某明知其投资款用于前期的运作费、而非主要用于整体项目的收购,上诉人从未向四某承诺过一定能收购成功

合作协议(侦查卷八P62-66):

P63)鉴于:3.甲乙双方拟作为利益共同体,共同投资收购“XX1700号工商银行剥离房产项目”(以下简称“标的项目”),收购成功,共同处置,实现投资回报。【注:未承诺一定能收购成功!】

P64)第三条合作方式1、甲乙双方拟以乙方控制的上海启某作为标的项目的收购主体,双方同意按1:4的标准投资到上海启某,即甲方出资2000万人民币,占上海启某20%的份额;乙方出资8000万人民币,占上海启某80%的份额,其余收购所需资金以借款形式向第三方筹集,待标的项目收购完成后,以资产出售或者银行贷款的资金偿还第三方借款。【注:四某的投资款并非主要用于标的项目的收购!】

P64)第三条合作方式3甲乙双方同意,按照投资款到位的实际资金扣除委托购房费用1500万后的剩余金额的5%作为上海启某的前期运作费用,由执行事务合伙人即乙方管理使用,最终由双方共同结算。【注:四某明知其投资款用作前期运作费!】

P64)第四条收益的分配和损失的承担——甲乙双方收购标的项目所获取的收益或所遭受的损失按照出资比例予以分配或承担,项目有收益后即刻按照比例分配,税费各自承担。【注:约定了损失承担的方式!】

综合其一、二、三、四,四某一节,上诉人赵某的行为,亦不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。双方基于合作的目的共同投资,在收益、风险均有约定的情况下,应按协议来执行损失的承担问题,如益某的赵某擅自改变了四某的投资款用途,四某可凭合作协议第五条追究益某的违约责任

2、上诉人赵某没有非法占有四某1200万资金的目的。

首先,四某前期500万资金,现有证据难以认定“上诉人存在非法占有的目的”。

从该500万资金流向看,卷宗银行流水证明,前300万资金与启某的1200万资金一起转入了贝某公司账户,其中500万转入疏某公司账户、500万转入祎某公司账户、500万转入赵某个人账户【注:不能确定四某的300万到底是进入了疏某公司账户,还是进入了祎某公司账户、赵某个人账户!】;200万资金进入了疏某公司账户

从赵某到案后的供述看,侦查阶段供述(侦查卷八P16“问:剩余的500万,现在在哪里?答:公司的日常开销、经营费用、差旅费用”;一审庭审中供述(一审正卷P1922300万用于支付交易中介费……;后面200万用于公司经营”。

证人胡某证言(侦查卷八P5“20176月12日,赵某以中间人陈某东需要中介费为名要求我公司先支付启某300万人民币,启某同时也会出资1200万,双方合计转账1500万至上海贝某金融公司账户,该账户系启某和陈某东的双方共管账户。合同约定,由启某委托乙方陈某东代为竞买XX170079套住宅,如购买成功,由该共管账户向陈某东发起支付服务费用,如购买不成功,资金原路返回。……”。【注:胡某证言证明,支付投资款前,其明知该300万投资款将用于支付给“陈某东”的中介费、服务费。】

合作协议第三条合作方式3(侦查卷八P63)证明,双方约定将部分投资款用作前期运作费

从以上综合证据来看,合作协议约定将部分投资款用作前期运作费,胡某也明知并同意、将300万投资款用于支付“中介费、服务费”,赵某供述用于公司开销、经营费用、差旅费、交易中介费”。但没有任何证据证明,赵某用于“个人日常开销、经营消费”,故一审在判决书P17认定的“赵某供述,将500万元用于日常开销、经营消费”一节,无证据支持,应予纠正

如果赵某将500万资金部分用于了“中介费、服务费”等前期运作费,因并不违反合作协议的约定,四某的胡某亦是在明知的前提下支付的上述款项,该部分资金自然不属于“虚构事实”。

如果赵某在工行内部审批迟迟未走完流程的情况下,擅自将500万中的部分资金用于了其名下关联公司的经营。因《最高法司法观点集成》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高法审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中针对诈骗犯罪“以非法占有为目的”认定,均规定:对于行为人将骗取的大部分资金用于经营活动,包括用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的经营活动,并因经营不善、市场风险、被骗等造成资金客观上无法归还的,则不能以诈骗类犯罪定罪处罚。故,赵某改变四某部分投资款的用途、用于其他关联公司经营的部分,也不能认定为合同诈骗罪。

综上,四某前期500万资金,现有证据难以认定“上诉人存在非法占有的目的”。

另外,四某后期700万资金,现有证据也不能认定“上诉人存在非法占有的目的”

700万转款前,四某已成为启某公司的合伙人(20%份额),且约定打入“共管账户”(四某股东沈某参与共管)。这一点,在转款前,上诉人与四某负责人都是明知的!而“共管账户”的性质决定了,如果没有沈某的同意,其他任何人都不能单独将这700万转走。这一点,上诉人赵某也是明知的!既然上诉人明知、在“共管”的前提下钱款是不可能脱离沈某控制的,那么要求四某将700万转入启某账户的行为,就不能证明上诉人存在非法占有的目的。那么五个月后,上诉人要求四某解除共管、将钱款转入某宝公司账户(四某股东王某参与共管)的行为,上诉人是否存在非法占有的目的呢?辩护人认为,仍然不存在!因为该次转款前,双方仍然约定、将要转入的某宝公司账户仍然是共管的,既然仍然是共管,那么没有王某的同意,其他任何人也是不能单独将这700万转走的(包括司法工作人员)。这一点,上诉人赵某也是明知的!既然明知,那么要求四某解除共管、并配合将700万转入某宝公司账户的行为,也就不能证明上诉人存在非法占有的目的

退一步讲,即使这700万在客观上能够脱离四某的控制,上诉人挪作他用也不能想当然地认定其有非法占有的目的。

如果用作其他房产的并购,属用于其他经营活动,根据前面提到的最高法的相关规定,不能认定非法占有目的。

如果用作非吸案投资者的兑付款,以当时的情况,也不能认定上诉人属“明知没有归还能力而大量骗取资金”。因为,根据益某与本某所签“明股实债”协议,某口路7间商铺产权仍属于益某(赵某),而7间商铺在20177月31日、1217日时的价值不但远高于20166月份的1.73亿元,甚至高于2.5亿元,完全可以覆盖7000余万元的未兑付款及8000余万元的本某欠款。因此,上诉人在实质上、并非“没有归还能力”,其更不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形。【注:具体理由在“秦某一节”已详述,不再赘述。】

综上,四某后期700万资金,上诉人也无非法占有目的

综合1、2两点,四某一节上诉人的行为,究其实质,既不属于诈骗类犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”,也不具有非法占有的目的,该节,亦属“经济纠纷”,上诉人不构成合同诈骗罪。四某可凭合作协议通过民事途径进行救济。

尊敬的二审法院、尊敬的二审合议庭成员:

最高法于20181月2日印发了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中第二条已明确:依法保护企业家的人身自由权和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷坚持罪刑法定原则,对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为,只要不违反刑事法律的规定,不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止随意扩大适用对于在合同履行签订、履行过程中产生的民事争议,如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的,不得作为刑事案件处理……周强院长、张军检察长先后于2018115日、6日代表两高明确:坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理,坚决防止将民事责任变为刑事责任让民营企业家专心创业、放心投资、安心经营,让财产更加安全,让权利更有保障。要全面清理、完善司法政策和司法解释,凡是有悖于平等保护民营经济的条款,要及时废止或调整完善。

辩护人希望二审法院、合议庭成员也能严守“罪刑法定”的底线,依法履行二审的审判职能,采纳辩护人的辩护意见,依法纠正一审法院有关合同诈骗罪的错误认定,切实维护上诉人赵某的合法权益,切实维护我国刑法及相关司法解释的正确实施!谢谢!

此致

上海市某中级人民法院

辩护人:上海

                                          师:孙金山

                                        二〇一九八月十八

附件:

《刑事审判参考第114集》——如何认定诈骗罪的非法占有目的(附件P1-14

赵某合同诈骗案二审庭后书面辩护意见2

——庭中第二轮辩护意见(针对检察员的观点)

上海市某中级人民院、尊敬的二审合议庭成员

上海依法接受上诉人赵某的委托,指派我作赵某非吸、合同诈骗上诉一案赵某的辩护人。经过二审的庭审,对合同诈骗罪,现针对检察员的出庭意见,作第二轮辩护:

1、检察员有关“赵某均对秦某、四某讲目标房产已公开拍卖”的说法不属实。

赵某均未向秦某、四某讲过(承诺过)目标房产已经公开拍卖,而是一直讲“在工行内部的拍卖审批运作中”。

2、检察员有关“卷中证据只能证明目标房产于20195月份公开拍卖”的说法不属实。

检察员只谈20195月14日文汇报刊登的目标房产拍卖公告(一审正卷二P84-85),故意回避“20191月3日华某公司官网就已刊登了目标房产整体拍卖公告”的事实(一审正卷P86)。为何卷中明明存在的客观真实的“对上诉人有利的证据”,就是避而不谈呢?请二审合议庭重视该节!

3、检察员有关“赵某虚构了‘与工行产生联系’的事实,虚构了‘自己对目标房产有处置权’的事实”的说法不属实。

赵辉与工行“陈科长”多次洽谈目标房产竞拍事宜,有卷中倪某的证言(一审正卷一P46)、工行电子银行回单(一审正卷一P47-60)、赵某自到案以来的多次稳定供述予以相互印证,足以证实赵某早已与工行就目标房产的竞拍产生了联系。

赵某从未说过,其对目标房产有处置权。在中介挂房产信息不是认定“赵某自称有房产处置权”的关键情节,赵某有没有自称自己有房产处置权,关键看其公司与秦某、四某签订的委托购房合同、合作协议的约定内容,从双方约定的内容看,赵某均未承诺一定能竞拍成功,而是约定了竞拍不成功后的责任承担问题。因此,赵某从未讲过,自己对目标房产有处置权。

4、秦某一节,赵某在秦某报案前还了30万,一审对该30万未认定为犯罪数额,仅认定了在报案时未归还的40万。在上诉人不存在“冒用他人名义签订合同、携款潜逃、肆意挥霍钱款等任何逃避返还钱财”的行为时,“被害人报案”就一定是认定上诉人“非法占有目的”的节点吗?

5、检察员有关“与工行陈科长谈目标房产竞拍事宜,仅有上诉人一人供述”的说法明显不属实!

卷中倪某的证言(一审正卷一P46)足以与上诉人的供述相印证,确实存在陈科长其人,陈口头承诺将目标房产交给赵某去做。辩护人实在不解,为何检察员总是对卷中倪某的证言避而不谈?

6、不管赵某助理黄某发给胡某的1000万转账记录真假与否,按双方的合作协议,四某均有后续出资的义务(合作协议约定四某出资2000万,四某向启某转200万前,仅投资了300万)。因此,不能说,因为胡某收到了黄某的1000万的转账记录,四某才汇了这200万。

7、暂不论冲业绩的理由真假与否,四某后期向启某转入的700万,按照双方的投资协议,不也是四某应尽的出资义务吗(约定共出资2000万)?

8、检察员一直讲“赵某虚构了这个事实、虚构了那个事实”,有何证据?以上只是检察员的主观推论!相反,卷中却有倪某证言、胡某证言、赵某供述相互印证,赵某一直在为了目标房产进行积极的运作。

9、“非法占有并逃避返还骗取的钱财”才是认定诈骗案件“非法占有目的”的总标准!【此系最高法的司法观点!!!】本案有何证据证明,赵某有逃避返还秦某、四某钱款的行为?

10、将700万元转入启某账户是四某的沈某参与共管的,而且四某也是启某的合伙人,四某将钱款打入自己合伙的公司、又是共管,怎么可能被骗呢?【因陷入错误认识-主动交付财物-被害人失去对财物的控制,才是诈骗的一般过程!四某失去了对这700万元资金的控制了吗?显然没有!!!】将700万从启某转入某宝中心账户,也是四某全程参与共管,这700万元脱离了四某的控制了吗?显然也没有!

11检察员有关“一审是以合同诈骗罪第五条‘以其他方式骗取对方当事人财物’为由认定赵某合同诈骗罪的,这里只需要认定赵某有欺骗的行为即可认定其构成合同诈骗罪,不需要其具备‘非法占有目的’”的说法,没有任何的法律依据,明显是没有正确理解合同诈骗罪的犯罪构成,绝对是错误的!

刑法第二百二十四条规定,有下列情形之一的,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,……

…….

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

从刑法合同诈骗罪的犯罪构成来看,首先得具备主观上的非法占有目的,然后在客观还得具备(一)、(二)、(三)、(四)、(五)行为之一,才构成合同诈骗罪。如果仅仅在客观上具有(一)、(二)、(三)、(四)、(五)之一的行为,而在主观上不具有非法占有的目的,是不能认定构成合同诈骗罪的!!!具体来说,如果仅“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”,但没有证据证明行为人“存在非法占有的目的”,是不能认定行为人构成合同诈骗罪的!同样,如果仅“以其他方法骗取对方当事人财物的” ,但没有证据证明行为人“存在非法占有的目的”,也不能认定行为人构成合同诈骗罪!

以上补充辩护意见(针对检察员的出庭意见),请二审合议庭予以重视、敬请采纳,谢谢!

此致

上海市某中级人民法院

辩护人:上海

                                          师:孙金山

                                        二〇一九八月十八

赵某合同诈骗案二审庭后书面辩护意见3

——想要认定行为人(赵某)构成合同诈骗罪,必须首先认定其存在“非法占有目的” !

上海市某中级人民院、尊敬的二审合议庭成员

上海依法接受上诉人赵某的委托,指派我作赵某非吸、合同诈骗上诉一案赵某的辩护人。经过二审的庭审,对合同诈骗罪,再补充以下辩护意见:

刑法二百二十四条规定,构成合同诈骗罪,必须以行为人在主观方面存在“非法占有目的”为前提。

换言之,如果行为人仅在客观方面存在该条(一)至(五)项行为之一,但在主观方面不存在“非法占有目的”的,是不能认定行为人构成合同诈骗罪的!!!

有观点认为,只要行为人在客观上存在该条(一)至(五)项行为之一,就可以推定行为人在主观上存在“非法占有目的”、进而认定其构成合同诈骗罪。这种观点是极其荒谬的,是明显错误的!

现实中,行为人仅在客观上存在该条(一)至(五)项行为之一,但在主观上没有“非法占有目的”的情形大量存在!比如,行为人冒用他人名义签订合同,但收受对方款项或货物后并未逃跑、也没有拒不履行合同义务的,显然不能认定其存在“非法占有目的”;再比如,行为人在签订履行合同过程中提供虚假担保,但如其最终能归还借款,或虽不能归还借款系因经营不善、市场风险、被骗等因素的,也不能认定其存在“非法占有目的”;再比如,行为人在收取对方当事人交付的财物后逃匿,但如其在签订合同时向对方提供了足额担保,且在逃匿前并未转移该担保财产(担保财产一直无瑕疵)的,因对方当事人完全可以通过民事途径解决,也不能认定其存在“非法占有目的”;再比如,行为人虽有逃匿行为,但其并非在收取对方当事人财物后马上携款逃匿,而是将钱款用于投资经营、因最终亏损、迫于对方当事人的追债压力而暂时逃避追债,这也不能认定其存在“非法占有目的”……

因此,针对本案,一审法院虽然以该条第(五)项即“以其他方法骗取对方当事人财物的”,认定赵某构成合同诈骗罪,但这并非意味着、免去了认定赵某“非法占有目的”的司法义务。该条第(五)项的完整表述应为:“以非法占有为目的,以其他方法骗取对方当事人财物,数额较大的,构成合同诈骗罪。”因此,要想认定赵某构成合同诈骗罪,不能仅凭法官的自由裁量权来认定其行为属“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形,还得从主观上准确认定其是否存在“非法占有目的”。而“非法占有目的”方面的主观认定,则应严卡“总标准”即“非法占有并逃避返还骗取的财物”,如果赵某行为符合该“总标准”,则应认定其具备“非法占有目的”;反之,不能认定!

本案秦某一节,一审法院在本院认为中,仅指出“赵某存在虚构事实、隐瞒真相”的行为,但并未明确其是否“存在非法占有目的”,想当然地以二百二十四条第(五)项“以其他方法骗取对方当事人财物”,认定赵某构成合同诈骗罪。一审法院这完全是以其自由裁量权、想当然地认为赵某的行为属于诈骗犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”,同时免除了其认定赵某是否存在“非法占有目的”的司法义务。而事实上,赵某没有任何“逃避返还财物”的行为,明显没有“非法占有的目的”!具体理由,已在庭审中及庭后前2份辩护意见中予以详细体现,不再赘述!

本案四某一节,一审法院在本院认为中,虽然明确了赵某“存在非法占有目的”,但并未论证其为何存在非法占有目的。而事实上,赵某没有任何“逃避返还财物”的行为,明显没有“非法占有的目的”,其行为在客观上也不属于诈骗犯罪中的“虚构事实、隐瞒真相”!具体理由,也已在庭审中及庭后前2份辩护意见中予以详细体现,不再赘述!

以上补充辩护意见,请二审合议庭予以重视、敬请采纳,谢谢!

此致

上海市某中级人民法院

辩护人:上海

                                          师:孙金山

                                        二〇一九八月二十五



来源: 上海重大刑事案件律师  


孙金山——上海重大刑事案件律师

13816206804

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