【少点抱怨，多点付出；少点投机取巧，多点稳扎稳打；律师怎么样，当事人、家属心中明镜似的！——孙金山律师执业感言】
张某涉诈骗一案一审辩护词（庭后）
尊敬的审判长、合议庭成员：
上海依法接受被告人张某的委托，指派我作为张某等涉嫌诈骗一案张某的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料，并多次会见了张某，再经过一审的法庭审理，对本案案情有了更加全面的了解，现对公诉机关指控的罪名及犯罪数额均持有异议。具体发表辩护意见如下：
一、各被告人不构成诈骗罪，应以非法经营罪定罪处罚。
1、行为人冒充“分析师”、夸大盈利能力、引诱客户入金，冒充盈利客户发送虚假盈利图片，引诱客户加金、频繁操作的行为，不是认定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。理由：
（1）、从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产【客户“入金”后可随时申请“出金”，至迟49小时收到“出金”款，行为人从未拒不出金】，因此引诱客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金、频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。
（2）、从事实上看，虽引诱客户投资有夸大成分，但被害人作为老股民（有的被害人还炒过原油期货）应当能认识到投资风险，且卷中各被害人提供的微信群聊天记录也能证实，各行为人在引导客户进入平台交易前、交易中均多次提醒恒生指数投资的高风险性，个别被害人甚至是怀着“试试看”的心态先“小试牛刀”，个别被害人更是明确表示“即使亏了，也不会怨老师”的心态、请求跟着“老师”交易。换言之，被害人并不会因此对“恒指交易盈亏存在偶然性、期货交易高风险性的本质、即使跟着‘老师’操作也有可能最终亏损”产生错误认识。
（3）从同类司法解释上看，1995年11月6日《最高法关于设置圈套诱骗他人参赌等行为如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案行为人以“夸大分析师的能力、发布虚假盈利图片”等方式诱导客户进入平台交易，该诱导行为亦不属于诈骗罪中的欺诈。
2、行为人并未修改交易价格、并不能操控交易，不能认定行为人有非法占有的目的。
从卷宗被害人的笔录来看，虽然部分被害人认为，平台上的恒生指数与网上的实时指数有一定差别，但也仅相差几个点、10几个点，都以为是网络延迟的原因，所以也一直没怀疑过；而被害人赵某桢陈述认为，其特意留意过几次，发现没什么大的区别，几乎是差不多的；被害人张某奇陈述认为，虽然指数会相差一些，但基本的趋势是基本一样的，应该是网速延迟的问题；被告人黄某供述，其看过里面的走势行情图，和国际上的走势图基本是一致的。故，本案无证据证明，行为人存在故意修改关键数据、致使客户亏损以达到操纵交易的情形。相反，个别在案被害人，比如欧某等最终能够盈利【交易明细（证据卷十五P258）证实，截止终止交易日，其利润为58.95美元】，部分不在案投资者未被列为被害人（最终盈利），也能进一步证明，只要投资者的交易能力强，就可以最终在涉案平台上盈利，行为人并不能操控交易。
根据最高法李少平副院长主编的、人民法院出版社出版的《网络司法典型案例刑事卷》中有关类似案例“非法占有目的”认定规则。最高法认为，此类案件能否认定行为人具有非法占有的目的，关键看行为人有无“修改交易价格、操控交易”的行为，如果没有证据证实行为人存在操控交易的行为，难以认定其有非法占有之目的；相反，如果行为人能够操控交易，就相当于能够控制堵局的诈赌行为，可以认定其有非法占有的目的。因此，根据最高法的这一认定规则，本案行为人也无非法占有之目的。
3、无证据证明行为人存在“故意提供反向建议”的行为，本案也不存在“提供反向建议”的条件，行为人向客户提供操作建议的行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。
（1）、无证据证明行为人存在“故意提供反向建议”的行为。
（2）、本案不存在“故意提供反向建议”的条件，即使行为人主观上想提供反向建议，因其主观上认为的“反向”有可能最终是现实行情中的“正向”，故行为人在客观上也不属于“虚构事实”。理由：其一、诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，不包括行为人不能控制的、或对将来事实的预测。因总平台至今尚未查获，没有任何证据证明，总平台接入的不是大盘数据，没有任何证据证明，本案各被告人能够明知将来的行情，故行为人不存在“故意提供反向建议”的条件，行为人提供的自认为是“反向”的建议、极有可能最终就是现实行情中的“正向”，客观上也不能认定为“虚构事实”。其二、从实际来看，部分被害人的交易明细显示，盈利的交易次数并不明显比亏损的少，比如被害人方某军的交易明细记录（卷中比较全面，记载于证据卷P227-228），经统计，盈亏次数相当，其他被害人交易明显，要么未提供附卷，要么仅提供部分交易记录，不能客观体现交易的盈亏次数，但从方某军的交易明细看，符合期货的偶然性特征，也说明不存在“反向建议”。其三、期货交易是高风险投资。作为老股民，对股票、期货市场存在的高风险性以及所有对行情的分析只是预测、建议，而不是事实应当是明知的。且卷中微信群聊天记录也能证实，行为人在引导客户进入平台交易前、交易中均多次提醒恒生指数投资的高风险性，个别被害人甚至是怀着“试试看”的心态先“小试牛刀”【吕某珍微信聊天记录（证据卷九P101）：“……拿出少量的钱练练手找找感觉……”；王某莲微信聊天记录（证据卷十一）：“……我就是先练练……”】，个别被害人知名盈亏自负【吕某珍微信聊天记录（证据卷九P90）：“……虽然说投资是我的事，盈亏自负……”】，个别被害人更是明确表示“即使亏了，也不会怪老师”的心态、请求跟着“老师”交易【方某军微信聊天记录（证据卷十七P196）：“……没事的，就算亏损也不会怪老师的……”】。换言之，被害人并不会因此对“恒指交易盈亏存在偶然性、期货交易高风险性的本质、即使跟着‘老师’操作也有可能最终亏损”产生错误认识。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行恒指交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。
4、客户的亏损与行为人的操作建议之间因果联系无法查清。
没有证据证明客户每次交易都是按照行为人发送的建议操作的。相反，有大量证据证明，很多客户【叶某（卷十三P82叶某微信聊记录）、方某军（卷十七P197方某军微信聊记录）、王某花(王某花笔录卷P109)、左某平（补侦卷P70、P116左某平微信聊记录）等】存在不严格按照老师的建议执行、存在按照自己意愿交易的情况。故，认定客户仅遵循行为人“建议”而进行操作的证据不足。同时，根据方某军的交易明细，即使最终亏损，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有不小的比例；况且，还是欧某等客户最终赚钱的事实。故，认定行为人提供的“操作建议”与客户亏损之间具有必然因果联系，缺乏足够的事实基础。
5、交易手续费、高杠杆、保证金不足达到一定比例系统会强制平仓【王某莲、方某军、左某平等均明知强制平仓规则】，客户都是明知的，不符合诈骗罪“虚构事实”的要件。
不管是股票、还是期货，只要交易就得缴纳手续费。这一点，身为老股民的客户应当是明知的。另外，卷中各被害人的陈述及大量微信群聊天记录也能相互印证地证实，被害人在开户前、交易中，对交易手续费、高杠杆、强制平仓等是明知的。
6、行为人与客户对赌，不必然占有客户的钱款，不能认定为诈骗罪中的非法占有。
在案证据虽然能反映，行为人存在与客户对赌交易的情况，但因行为人并不能操控交易，故从每次对赌交易来看，行为人与客户机会均等，客户赢了，行为人需向客户支付钱款【具体表现为：客户申请出金，行为人至迟在49小时内给予出金】，客户输了，需要向行为人支付钱款【具体表现为：客户在平台账户中的余额少了，可以申请出金的金额变少了】、同时还需缴纳本次交易的手续费及仓息。
7、客户资金流向大盘与否，并不影响客户的盈亏。
因在案证据不能证明，行为人有操控交易的行为，故针对每次交易来看，只要客户预测对了市场行情，不管客户资金流向大盘与全球投资者对赌、还是仅仅与行为人圈定的这些投资者（包括行为人本人）对赌，均无两样，都会盈利；相反，如果客户预测错了市场行情，不管资金流向大盘与否，均会亏损。
【注：期货市场的本质是“零和博弈”，如果某位投资者要买入一手“多单”，市场上必须有另外一名投资者同时卖出一手“空单”，否则该单根本不能成交，此谓“撮合”交易。因此，即使客户资金流向大盘，其最终也是在与全球范围内的一名投资者进行“撮合”（对赌）交易。本案客户资金进入了行为人设置的“资金池”，只能说明平台创建者（管理者）圈定了一个小范围，在与客户对赌，只要平台接入的是大盘数据，且平台的管理者未“操控交易”，对于客户来说，交易环境就是公平的。】
8、无证据证明，客户要求出金、行为人存在拒不出金的情况。
行为人被查获时，平台上被冻结的客户资金，不能归结为行为人的拒不出金。此时，行为人均被限制人身自由，平台资金被冻结、客户暂时不能出金，系公安侦查案件的需要，并非行为人故意不出金。况且，案发前，也不存在客户要求出金、行为人拒不出金的情况。
9、不能因为大部分客户亏损就认定行为人构成诈骗罪，认定诈骗罪不能从结果倒推行为性质。
从卷中提取到的客户的交易明细看，客户盈亏次数基本相当，也能佐证行为人没有操控交易，符合期货赌博性质的偶然性，那为何大部分客户最终还是遭遇亏损呢？《刑事审判参考》中相关案例认为，因客户每次交易都要向行为人缴纳手续费，过夜的、还要向行为人支付仓息，这都会消耗客户的本金，除非客户有较强的交易能力，否则客户在长期交易中不占优势。
二、如果以诈骗论处，本案的犯罪数额，现有证据难以确定。
从司法鉴定意见的鉴定过程看，各被害人损失金额按其在平台中注册的交易账户中“入金”和“出金”的差额确认，明显不正确；单看“出金”的确认方法，仅凭被害人的陈述及银行明细，明显不符合客观事实！
1、在未提供各被害人“完整的平台交易明细”的情况下，仅凭被害人的陈述及其提供的银行明细单，难以准确认定各被害人的实际盈亏情况，亦不能确认各被害人的“出金次数”、“出金金额”。事实上，经过辩护人的细致统计，鉴定机构在鉴定时，也未认真审查在卷的部分“平台交易明细”，仅凭被害人陈述的出金次数，在银行明细单中核对一下，就认定了。如此认定，一旦被害人少报了“出金次数”，而涉案公司出金账户又存在多个的情况下，鉴定机构就极易给出错误的“出金次数”、“出金金额”。如果认真审查每位被害人“完整的平台交易明细”的话，就能完整地统计被害人的“出金次数”。本案在卷的被害人中，就存在大量的“漏记出金次数”的情况，从在卷的部分“平台交易明细”可直观体现【欧某平台交易明细（卷十五P258）显示：欧某于2018年7月28日出金{Balance OA-W}111.00美元，欧某工行明细（卷十五P231）显示：欧某于2018年7月30日收到762.07元的汇款，两者具备完全的关联性(汇率6.86，出金后48小时之内到账)；方某军平台交易明细（卷十七P225）显示：方某军于2018年7月25日出金{Balance OA-W}1500.00美元，方某军建行明细（卷十六P7）显示：方某军于2018年7月26日收到10298.25元的汇款，两者具备完全的关联性(汇率6.86，出金后24小时之内到账)】。另外，在卷的被害人中，还存在大量的未提供“交易明细”或未提供“完整交易明细”的情况，如不补充“完整的交易明细”，将很难客观、准确地认定“出金次数”、“出金金额”、“最终的盈亏情况”【王某花：王某花卷宗P112农行明细单显示，其收到过由“（特约）银盛（清算款）423330159330036”代付的一笔11928.00元的款项，该笔收款与前面收到的一笔4575.48元款项的代付款方“（特约）传化支付（清算款）4233301593324”基本一致，前面的4575.48元确认为“出金”，后面的11928.00元没有认定为“出金”，另外，还有两笔9940元的汇入款，对方账户为“银盛支付服务股份有限公司客户备付金”，也疑似“出金”；张某奇：2018年7月20日建行收到一笔3309.17元的款项，对方商户-（特约）裕福支付（商户清结算），该商户曾给其他被害人出过金，故该笔款项疑似“出金”；叶某：无平台交易明细，不能确定出金次数、盈亏金额，但是，卷十三P73叶某微信群中聊天记录证明，其自己承认入金后“出了一点点试试看”，结果差不多49小时才到账，这个出金记录在交易明细中是肯定存在的，可惜卷宗没有平台交易明细，鉴定意见未考虑此次出金；周某霞：无平台交易明细，不能确定出金次数、总出金额，不能确定盈亏，另外，2018年7月23日其账户收到一笔26000元的款项，对方商户-（特约）微众银行（资金清算），7月24日其账户收到一笔44625.75元的款项，对方商户-（特约）裕福支付（商户清结算），这些商户均曾给其他被害人出过金，故该两笔款项均疑似“出金”；李某红：卷中平台交易明细不完整，不能客观体现出金几次、总出金额，2018年5月22日有一笔74000元款项汇入，疑似“出金”；巢某艺：无平台交易明细，不能确定出金次数、总出金额，其在笔录中明确承认，至2018年8月2日其平台商户上尚余498美金，该金额鉴定意见未体现；朱某峰：无银行流水、无平台交易明细，单凭被害人陈述的金额出具鉴定意见，明显不够客观、真实；左某平：卷宗没有平台交易明细，不能排除用其他账户接收出金款项，不能排除其平台账户上尚余资金未出金；张某云：无平台交易明细，不能确定其出金次数、出金总额，不能确定其平台账户中是否有余额；王某莲：无平台交易明细，不能确定其出金次数、盈亏情况，其提供的银行明细仅至2018年8月3日，不能体现后续是否还有出金；项某：无平台交易明细，不能确定出金次数、总出金额，不能排除其他汇入资金系“出金”】；李某英：提供的是一个模拟账户的平台交易明细（MT4 Demo Account），而且这个交易明细是不全面的，没有7月25日的交易情况，不能体现7月25日的“出入金”情况，而且从同一界面的交易时间来看，杂乱无章，明显是虚假的，比如7月27日与7月30之间，竟然夹杂着7月26日的交易记录，而且从提供的这部分交易明细看，盈亏次数当时，只是有几次亏损较大，不能体现行为人有操控盈亏的情况；王某：鉴定意见认为去损失金额是31188元（鉴定机构同时认为，因王某未提供银行对账单，以其笔录统计），而事实上，王某在笔录中讲，其总计损失仅20152元，鉴定意见明显是错误的，而且王某未提供出金对账单、未提供平台交易明细，不能证明其出金次数、金额，更不能证明其盈亏情况，我们不能因为王某的一家之言，就认定其亏损了，其亏不亏损，还得看其平台交易明细，而且王某也未提供微信聊天记录，除了其自己的陈述笔录外，没有其他证据证明，其与本案有关联，其银行对账单中涉及的往来账户不能明确指向涉案平台；朱某：未提供平台交易明细，从提供的银行对账单看，其有其他外汇、黄金投资的情况，鉴定意见所谓的2018年5月11日共计入金266000元，5月14日入金66500元、133000元，5月17日入金66500元的汇入账户为“迅*金”，该账户在其他被害人的入金账户中从未出现过，所以该账户极有可能是朱某投资其他平台时的入金账户，我们不能仅凭朱某的一家之言，就认为该“迅*金”账户与本案有关联，另外，从银行对账单看，朱目有多笔收款记录，我们仅凭朱某一家之言，就仅仅认定鉴定意见中的这几笔“出金”，其他收款记录，也有几笔疑似“出金”，为何不认定？因此，没有平台交易明细，鉴定机构也只能“盲人摸象”，作出不客观、不真实的鉴定意见；卿某华：未提供平台交易明细，而银行对账单只提供到了2018年8月8日，从银行对账单看，8月6日还有“出金”行为，不能排除8月8日以后也有陆续的“出金”。因此，没有平台交易明细，就不能确定平台交易账户最后一次操作是在几月几日，不能确认真正的出金次数、金额；赵某桢：未提供平台交易明细，从银行对账单看，其有投资其他平台的情况，鉴定机构仅凭赵某桢的一家之言，认定入金次数、金额着实不妥！鉴定意见将2018年7月18日、23日、24日、26日汇入账户名为“中*司”的共计107187.36元认定为入金，依据何在呢？从银行对账单看，在此之前，赵也曾向该“中*司”账户汇入过多笔金额，为何不认定为入金呢？如果不提供平台交易明细，因赵在笔录中承认，同时在另一平台投资，我们有理由认为，在“中*司”账户为另一平台的入金账户，与本案无关联！另外，虽然赵未提过有出金情况，但从银行对账单看，有多笔转入金额疑似出金，在未提供平台交易明细的情况下，难以确认赵的出金次数、金额；陈某军：未提供平台交易明细，银行对账单只提供到2018年8月10日（且当天仍有连续出金行为），不能反映8月10日之后的出金情况，但陈某军在笔录却承认，在8月31日有一笔6500美元的出金，可见，不能排除其在8月10日之后又有出金的情况，因此，只有提供完整的平台交易明细、完整的银行对账单，才能准确认定出入金次数、金额；高某娥：未提供平台交易明细，高某娥亦未陈述过出入金的次数、时间，鉴定机构仅凭银行对账单中的疑似出入金情况来确认出入金明显不妥！比如鉴定意见中的2018年8月7日的这笔入金金额14103.60元，在此前的8月3日-6日，被害人明显是接连出金（不再交易）的节奏，逻辑上其也不可能在8月7日再次入金，另外，高某娥在笔录中明确交代，其一共操作了二至三次，盈亏基本持平，鉴定机构却给出了损失19863.93元的鉴定意见，明显不客观、不真实；戴某飞：未提供平台交易明细，银行对账单明显反映出入金用的并非同一账户，而且从戴某飞笔录看，客服也明确，可以用多张银行卡出金，如此，一旦被害人出金时用了两个甚至多个账户，而其向公安机关仅提供一个账户的对账单，那么鉴定机构就必然会给出错误的出金次数、金额；周某：其在笔录中承认，未经过任何操作就损失2641.73元，即入金后未经交易就出金，这是入金-出金的汇率及转账手续费的损失，并非交易造成的，前面讲过了，仅引诱客户入金不能认为系造成客户损失的行为，因此，这个损失显然不能认定为诈骗金额；张某合：平台交易明细显示，至2018年8月16日，其账户盈亏为-66926.48美元，换算为人民币为45.9万余元，绝非鉴定意见中的56.76余万元的损失；刘某：未提交平台交易明细，不能准确认定出金次数、金额，鉴定意见认为其损失达33258.30元，但刘某在笔录中两次承认，其损失仅16000元左右，不能排除其通过其他账户出金的可能，鉴定意见不真实；其他被害人陆某娟、马某娥、戴某……也存在未提供平台交易明细，不能确定出入金次数、金额等问题。
2、本案被查获时，公安因办案需要暂时冻结的被害人平台账户中的金额，不能认定为犯罪数额。
行为人被查获时，平台上被冻结的客户资金【卷十七P207方某军微信聊天记录证明，入金通道被冻结，不能进也不能出；卷十P76陆某仙平台交易明细证明，至2018年8月15日其平台账户上尚余3423.10美元未出金；卷十八P56巢某艺陈述证明，至2018年8月2日其平台账户上资金还有498美金；……】，不能归结为行为人的拒不出金。此时，行为人均被限制人身自由，平台资金被冻结、客户暂时不能出金，系公安侦查案件的需要，并非行为人故意不出金。况且，案发前，也不存在客户要求出金、行为人拒不出金的情况。故，案发后，各被害人平台账户中尚存的资金，尚未实质脱离各被害人的控制，也无证据证明，行为人存在“逃避返还该部分资金”的行为，不符合认定诈骗罪“非法占有目的”的总标准。
综上，本案各被告人的行为不属于诈骗罪中的欺诈，各被害人是在明知有可能亏损的前提下进行的交易，在没有确实、充分证据认定行为人存在“操控交易”的情况下，难以认定被告人存在“非法占有的”目的。辩护人希望合议庭能客观审慎地认定本案事实，给被告人张某一个公平公正的判决！谢谢！！！
此致
上海市某区人民法院
辩护人：上海
律 师：孙金山
二〇一九年九月十七日
附：
1、《刑事审判参考第113集》第1238号指导案例——徐波等非法经营案【附件P1-9】；
2、最高检《网络犯罪指导性案例实物指引》——尹某等5人非法经营、盗窃案【附件P10-13】。
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