吴宇，上海重大刑事案件律师,现执业于上海市新闵律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
帮助犯是指在共同犯罪中，相对于实行犯而言，指在他人产生犯罪决意之后，以心理支持、物质帮助等方式故意帮助他人实施犯罪，或为他人实施犯罪创造便利条件，而自己不直接实行犯罪。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
帮助犯的刑事责任限于和正犯具有共同故意的犯罪事实内，对于正犯实施的超出共同故意范围内的犯罪事实，帮助犯不负刑事责任。实践中具体在认定帮助犯时，应当把握以下几点：
第一，在共同犯罪中，应当认识到帮助行为和实行行为是两个行为，注定两者间犯罪故意存在一定空隙，有其相对的独立性，不可能是完全重合、一致。同时，对共同犯罪中的;共同;应当作较为广义的理解：在主观方面故意的内容可是概括的，并不必然要求同一，但其应当认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是和他人共同实施犯罪。;共同犯罪是指只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才能成立，但并不是指只有二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立，因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系;。
第二，在共同犯罪中，各共同犯罪人承担刑事责任的基点在于能预见风险而参与。在司法实践中，共同犯罪人对共同犯罪结果的预见，通常有两种情况，一是预见特定、具体犯罪的结果;二是预见概括性的犯罪结果，即并非某种具体结果，而可能是某几种犯罪结果或是其中一个结果，但只要这个结果包括在能预见的范围之内，共同犯罪人之间就存在共同的犯罪故意。从刑法理论上分析，前者属于确定的故意，后者属于不确定故意中概括故意。对于概括的故意，只要行为人能认识到可能发生的危害结果范围，对此之认识和意志应视为共同故意之范围。
第三，实践中，判断某一行为是否超出共同犯罪故意范围，一般应当以帮助犯和正犯是否存在明示或默示的内容为标准。通常实践中，行为的显性、明示状态认定不成问题，但默示行为的认定则因具有隐性而较为困难。默示是形成共同犯罪故意的方式之一，一般表现为共犯人对实施某一犯罪行为，彼此心领神会，只要能认定在犯罪过程中存在;心理上的趋同和一致，即共同的不正当需要的出现;而予以帮助的行为，就能构成帮助犯。
第四，在帮助犯的情形中，即使正犯实施的犯罪超出了共同故意，但只要和帮助者所认识的犯罪具有构成要件上的重合性，即两种犯罪行为所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪行为比另一种犯罪行为更为严重，或者是严重犯罪行为包含了非严重犯罪行为的内容，并且犯罪行为的实施方式、手段相同，也能成立帮助犯。进而论之，这种情形如果以故意伤害罪和故意杀人罪为例，实行犯实施超出预谋故意伤害的犯罪故意内容，而帮助犯在场却没有积极制止该犯罪行为或者有效阻止危害结果发生，仍旧可以认定对该行为是容忍或认可的，主观上具有罪过，帮助他人犯罪的行为成立。如果在共谋中本身就存在默示行为或犯意具有模糊性、不明确，且不超出所能预见的范围，帮助犯的成立也毋庸置疑。
共同犯罪如何认定
不构成共同犯罪的几种情况
共同犯罪的表现形式和种类
从刑法规定和相关司法解释的规定来看，;分别说;应当更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下几点：
第一、刑法分则条款规定已经明文确定了以个人所得数额科处刑罚。
刑法三百八十三条规定：;对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管部门酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。;
上列;以个人贪污数额;确定被告基本刑的规定极其明确，不可能对此产生歧义。尽管刑法第二十六条第四款规定了对于;主犯，应当按照其参予的或者组织指挥的全部犯罪处罚;，但此属于刑法适用的一般规定，而刑法三百八十三条属于对构成贪污罪量刑的特别规定，应以特别规定优先适用。同时，应该看到，刑法三百八十三条的规定与刑法第二十六条第四款的规定并不矛盾，三百八十三条采用了结果加重的规定，表述为;情节特别严重的;，;情节严重的;，;情节较重的;，;情节较轻的;，其后果是不同程度的加重处罚、减轻或者免除处罚直至不以刑事犯罪论处。其中的加重处罚应当适用于共同犯罪的首要分子和情节严重的主犯，从而体现了第二十六条第四款确立的基本原则。区别在于，三百八十三条的规定对贪污罪共同犯罪的从犯和情节一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照个人所得确定法定刑幅度。而对于共同犯罪的首要份子和情节严重的主犯，三百八十三条第一款第项至第项规定的加重处罚属于限制加重，即考虑到犯罪总额但又不完全按照犯罪总额量刑，而是在个人贪污所得的基础上加重处罚并限制最高刑。从刑法适用的基本原则来看，量刑的轻重主要考虑被告人的社会危害性和人身危险性，在共同犯罪中，按正常的逻辑，即使是首犯或情节严重的主犯，其犯罪的社会危害性和人身危险性也不可能与共同犯罪的各被告人累加的社会危害性和人身危险性等同。因此，刑法383条确立的对首犯和情节严重的主犯采限制加重原则量刑，是恰当的。例如，被告某甲与他人共同贪污人民币12万元，某甲个人贪污所得为人民币4万元，且在共同犯罪中应属情节严重的主犯，按照刑法383条第一款第项的规定，按个人贪污数额应在一年以上七年以下量刑，考虑到某甲犯罪情节严重，应处七年以上十年以下有期徒刑，即最高只能判处有期徒刑十年，而不能按总额判十年以上。
第二、从相关法律规定和司法解释的精神看，应采纳;分别说;的观点。
1988年全国人大常委会第二条第一款按照个人贪污数额及情节轻重确定了由重到轻四种不同的量刑规格，该条第二款规定：;二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其它共同贪污中的主犯，情节严重的，依照共同贪污的总数额处罚。;最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日就贯彻补充规定中难以处理的个人所得数额不能确认的特殊情况作出了解答:;共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责;。; 对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和在共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。;从上述规定和解答来看，补充规定的第二条第一款确立了贪污犯罪的量刑主要按照个人所得数额为基准的原则，第二款规定了对集团首犯和共同犯罪中情节严重的主犯不适用个人所得数额而适用组织或参予的全部数额量刑，这是对特定对象的特别规定。因此，应当认为补充规定已经明确肯定了共同犯罪的贪污从犯和一般主犯按个人所得数额并考虑犯罪情节予以量刑的观点。尽管后来的;解答;在表述上不如补充规定明确，一方面规定了;各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责;，另一方面又特别强调了;对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚;，实际上还是排除了对从犯和一般主犯按总数额量刑的可能。综观补充规定及两高解答，对共同贪污中的从犯及一般主犯根据其个人贪污所得数额并考虑犯罪实际情节量刑应无疑问。补充规定及两高解答对贪污犯的量刑原则与刑法三百八十三条的规定基本一致，对此，应认为我国刑事法律对共同犯罪的贪污罪犯的量刑具有稳定的一贯的原则。
来源: 闵行刑事辩护律师 Tags: 如何认定共同犯罪中的帮助犯,共同犯罪的贪污犯量刑问题
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