吴宇，上海重大刑事案件律师，现执业于上海市新闵律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
一、共同犯罪与身份
无身份者与有身份者的共同犯罪
不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如，一般公民不可能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的共犯。首先，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言。至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。其次，我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段的规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所处的作用处罚。其中的;犯罪;与;共同犯罪;当然包括以特殊身份为主体要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据刑法第27条第1款的规定，从犯只能存在于共同犯罪之中。这表明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。最后，如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。
问题是，在上述情况下，应如何确定犯罪的性质根据刑法理论的通说，应当按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。例如，国家工作人员与一般公民相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财物的，国家工作人员为实行犯。所以，对该共同犯罪人应认定为贪污罪的共犯，对一般公民也应以贪污罪论处。
具有不同身份的人共同犯罪时，如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，可以将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照上述法理确定共同犯罪的性质。
不真正身份犯的共同犯罪
不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时，固然构成共同犯罪，但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。例如，刑法第243条第2款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害罪时，构成该罪的共犯。对国家机关工作人员应从重处罚，对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处罚。
事实上，除了身份以外，对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系，也应按上述结论处理。例如，某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件，不具有该特定目的的某甲，明知某乙具有该特定目的，而与之共同故意犯罪的，成立以该特定目的为主观要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影响刑罚轻重，则对无特定目的的共犯人适用通常之刑。因此，可以得出如下结论：凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。
二、共同犯罪的认识错误
共同犯罪的认识错误，是相当复杂的问题，我国刑法理论还没有展开研究。如果共犯人具有法律认识或事实认识错误，原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则。但共同犯罪的认识错误也存在特殊之处，下面略举几例加以说明。
例一，甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。这是一种共同正犯，由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立杀人未遂的共同犯罪。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪，过失犯罪不构成共犯，故乙不成立该罪的共犯。甲的行为又是一行为触犯数罪名，属于想象竞合犯，故对甲实际上只能以杀人未遂论处。
例二，部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时，应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在这种情况下，只能在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪，并都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应另认定为故意杀人罪。再如，甲教唆乙破坏公用电信设施，乙理解错误，破坏了军用通信设施。由于甲有教唆他人破坏公用电信设施的故意与行为，成立破坏公用电信设施罪的教唆犯，乙在此范围内与甲成立共犯。但由于乙的行为另符合破坏军事通信罪的构成要件，故对乙的行为认定为破坏军事通信罪。
例三，甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙，乙便开枪射击，但由于丙刚好离开，实际上只毁坏了丙的贵重财物。甲与乙都具有杀人的故意，分别实施了杀人的教唆行为与实行行为，故成立杀人未遂的共犯。乙的实行行为毁坏了他人财物，但刑法规定故意毁坏他人财物的才成立犯罪，故对该行为不能独立定罪。
例四，甲以为乙是没有达到刑事法定年龄的人，以间接正犯的意图唆使乙实施盗窃行为，事实上乙达到了刑事法定年龄，并实施了盗窃行为。如果刑法将共犯人分为正犯、教唆犯与帮助犯，则必须确定甲是间接正犯还是教唆犯。尽管我国刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯，对于教唆犯，应当按照他在犯罪过程中所起的作用处罚，但在是否成立共犯的意义上说，仍然有必要分清甲是间接正犯还是教唆犯。对此，刑法理论上有人主张甲成立间接正犯，有人主张甲成立教唆犯。根据刑法原理，应在主客观相统一的范围内，将甲认定为教唆犯。在相反情况下，即以为对方达到刑事法定年龄进行教唆，实际上对方没有达到法定年龄的，也只能在主客观相统一的范围内，认定为教唆犯。
三、共同犯罪与犯罪形态
在单独犯罪中，行为人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞时，该犯罪属犯罪未遂形式，该行为人是未遂犯;行为人自动中止犯罪时，该犯罪属犯罪中止形态，该行为人是中止犯;依此类推。但共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，这是因为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点——没有发生特定的危害结果。而之所以没有发生特定的危害结果，相对于部分共犯人而言，是基于自动中止，相对于另一部分人而言属于由于意志以外的原因未得逞，因而对不同的犯罪人应当确定为不同的犯罪形态。在此意义上说，共同犯罪的形态，应是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形态。但是，这种情况只能出现在未遂与中止、预备与中止的场合。换言之，只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形态与各个共犯人的犯罪形态，则基本上是统一的。例如，如果共犯人中一人的行为导致既遂，则其他共犯人均成立既遂;如果共犯人中的一人着手实行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪预备。
根据上述对共同犯罪构成特征的分析，可知不构成共同犯罪的情况主要包括以下几种：
1．二人以上的共同过失行为造成一个危害结果的，不构成共同犯罪。应分别定罪处罚。如医生甲马马虎虎，将病人的处方开错，开了两种不能匹配使用的注射针剂，药剂师乙也不按规定认真审查处方，将针剂交给注射护士丙，护士丙也不认真审查，就为病人注射了该两种针剂，结果导致该病人严重残疾。在该案中，造成致使病人严重残疾之医疗事故是医生甲、药剂师乙、护士丙严重不负责任的行为共同作用的结果，但作为过失犯罪，不存在共同犯罪问题。应对三人分别以医疗事故罪定罪处罚。
2．二人以上共同实施危害行为造成某种危害结果，但有的是出于故意，有的是出于过失，不构成共同犯罪。如甲是某公寓的管理员，盗窃犯罪分子乙找到甲，说自己来找其
来源: 闵行刑事辩护律师 Tags: 共同犯罪的特殊问题,不构成共同犯罪的几种情况
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