吴宇，上海重大刑事案件律师，现执业于上海市新闵律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
在毒品犯罪审判中，常常会遇到被告人辩称自己所持的毒品系他人所有，自己仅仅是替他人保管或者辩称毒品用于自己吸食，没有贩卖行为，且被告人的辩解虽没有证据认定，但也没有证据否定。对于这种情况，对被告人的主观目的在实践中一般都采用推定的方法。被告人行为如何定性一种意见认为被告人应构成非法持有毒品罪。第二种意见认为构成贩卖毒品。
一、非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的认定界限
1、两罪在主、客观两方面主要区别
主观方面，两罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是两罪的共同点。两罪故意的内容不同体现在，贩卖毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利。没有这种明确的目的不构成贩卖毒品罪，但牟利是从应然性上来讲的，至于实践中行为人是否牟取到了利益则在所不论。而非法持有毒品的动机、目的却 多种多样，没有限定，既可能是为了吸食、治病，也可能是为了贩卖、运输等等，只是后一种目的不影响该罪名的成立，只作为量刑情节考虑。两罪的重要区别还在于：在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。
客观方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖毒 品罪一般也有非法持有毒品的行为，这是两罪易于混淆的一个重要原因。所谓贩卖毒品，是指行为人违反毒品购销管理的法规，非法销售毒品或者以贩卖为目的而非 法购买毒品的行为。同时具有以下两方面的特征：
行为人违反刑法关于打击毒品犯罪的法律法规，侵犯了国家对特定物品的管理秩序;
行为人实施了非法销售毒品或者以贩卖为目的的非法购买毒品的行为。而非法持有毒品罪的客观方面表现为违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有数量较大的毒品，其持有行为对毒品控制或支配状态是独立存在的，而不是贩卖的前提条件或后续行为。可见，非法持有毒品是非法持有毒品罪在客观方面的唯一行为特征，而贩卖毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进毒品的行为特征，这是两罪在客观方面的重要区别。
2、正确认定非法持有毒品行为应注意的问题
实践中，行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。如果有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，属于想象竞合犯，以走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪在客观方面表现为非法藏匿、储存毒品的行为。
但是，贩卖毒品罪 等犯罪行为里也包括藏匿、储存的环节，那么，在司法实践中，在什么情况下行为人藏匿、储存毒品的行为构成非法持有毒品罪，什么情况下藏匿、储存毒品的行为是贩卖行为的一部分贩卖毒品，固然在一定的阶段可以表现为非法持有毒品，但正确认定藏匿、储存毒品行为的性质，关键在于毒品持有人的主观目的。如果有证 据证明行为人以贩卖毒品为目的，并且行为人本身不吸毒或者虽然吸毒，但其储存或藏匿的毒品数量明显超过其个人吸食所需要的数量，那么行为人藏匿、储存毒品 的行为应该视作是为贩卖毒品而持有，是贩卖毒品行为的组成部分，构成贩卖毒品罪;如果行为人不具有贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，那么，行为人的行为则构成非法持有毒品罪。
3、非法持有毒品行为所涉相关犯罪的证明标准
在毒品犯罪审判中，常常会遇到被告人辩称自己所持的毒品系他人所有，自己仅仅是替他人保管或者辩称毒品用于自己吸食，没有贩卖行为，且被告人的辩解虽没有证据认定，但也没有证据否定。对于这种情况，对被告人的主观目的在实践中一般都采用推定的方法。
所谓推定，一般是指根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量的社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断，是从已知的事实推论未证事实 的一种方法。行为人对于被查获的毒品是否具有贩卖的目的，既不能以其本人的辩解为依据，也不能仅仅以侦查人员的主观猜测为根据，而应当对具体案件中的各种 客观事实加以综合判断，来推定被告人是否具有贩卖的目的。如被告人采用贩毒的;暗语;、;行话;等与;买家;进行联系的，行为人有贩卖毒品或其他毒品违法犯罪前科的等，可以根据已掌握的相关证据，结合全案的其他证据进行推定。但是笔者认为，推定被告人的主观目的应当慎重，审判机关应当坚持做到;犯罪事实清楚，证据确实充分;，要坚持按证据裁判，对任何事实、任何罪名的认定都要以证据为基础，不能在没有证据的情况下进行纯粹的推定。审判机关对任何一罪的裁判都应当以足以证明符合该罪构成要件的证据为基础，必须遵循证据裁判原则，不能靠推定定案。
二、非法持有毒品罪;情节严重;的认定标准及其解释
《刑法》第384条规定：;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;。
以北京市两个案件为例：某法院判决书中认定被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺49.8克，系累犯，依法从重处罚。最终以被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。另一法院判决书认定被告人许某、张某非法持有毒品海洛因48克，情节严重，二被告人均曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，系累犯，依法从重处罚。以被告人许某、张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币六千元。
以上真实案例反映出在检法以及不同法院对非法持有毒品罪在认定;情节严重;的标准不一，存在很大分歧，尤其第一个案例，经检察院抗诉，二审法院虽然认为支持抗诉意见有道理，但认为鉴于现有法律法规、司法解释中均未有对《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪;情节严重;的情形加以规定，法律依据仍不充分，故驳回抗诉，维持原判。经调研，以北京市某区检察院为例，2008年至2009年上半年涉及非法持有毒品罪的案件量为56件，持有毒品数量接近50克的案件近10件，一个市不同区域法院对同类案件判罚相差如此之大，如此可见，全国有多少案件呈现类似情况。
结合非法持有毒品罪的实际情况和特点，非法持有毒品罪中的;情节严重;，可以考虑做出如下理解，具有下列情形之一的，可以认定为第348条非法持有毒品罪的;情节严重：
非法持有鸦片800克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不满50克或者其他数量相当的毒品，具有酌定的从严处罚情节的;
实施走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品的;
属于累犯，或者是毒品犯罪再犯的;
缉毒人员非法持有毒品的;
在戒毒场所或者其他监管场所非法持有毒品的;
因毒品违法行为受过行政处罚两次以上又非法持有毒品的;
因毒品犯罪在缓刑、假释考验期内又非法持有毒品的;
暴力抗拒执法的;
将毒品委托未成年人保管实现自己间接持有目的的;
具有两个以上的酌定从严处罚情节的;
其他情节严重的行为。
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