吴宇，上海重大刑事案件律师，现执业于上海市新闵律师事务所，以扎实的专业知识为基础，以严格的服务制度为保障，以良好的社会关系为通道，以娴熟的职业技能为手段，竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。秉承 “受人之托，忠人之事”的原则，赢得了广大委托人的信任，始终把当事人合法利益最大化作为目标。
犯罪集团的首要分子是否不能适用缓刑
累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑
刑法修正案八修修改后的《中华人民共和国刑法》第七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
缓刑的适用条件
犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性较小。相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行较重，社会危害性较大，而未被列为适用缓刑的对象。至于罪行性质相对更轻的被判处管制的犯罪分子，因法院不仅仅是根据罪行性质作出具体量刑，法院认为有必要适用管制刑罚进行处罚，所以故将管制刑列为不适用缓刑制度的独立刑种。所谓“3年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但他具有减轻处罚的情节，判决确定的刑期为3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。
根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但是其犯罪情节和悔罪表现，不能表明不予关押也不致再危害社会，不能宣告缓刑。但必须注意的是，由于犯罪人尚未适用缓刑，因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这两个因素中，犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴，主要表明犯罪的社会危害性较小，应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人悔罪表现较好属于未然之罪的范畴，主要表明犯罪人的再犯可能性较小，应当根据犯罪人的罪后各种表现，并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。
犯罪分子不是累犯和首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，首要分子是否能够转化定罪必须作具体的分析。司法实践中，不同的省份对此情形在适用法律方面各不相同，如江苏省《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》规定：“首要分子在实施组织、策划、指挥以及聚众行为以后，事前明确要求避免造成对方重伤和死亡的，而本人未参与斗殴行为的，如果造成重伤、死亡的后果，不能对首要分子转化定罪。”这样的规定符合刑法学关于共同犯罪的理论。聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，其主观要件有特殊性，即各行为人之间须具备聚众斗殴的共同犯意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。聚众斗殴中的首要分子事前已经明确要求避免造成对方重伤和死亡，积极参加者的行为造成了他人伤亡，这个属于共同犯罪的实行过限行为，对首要分子不得转化定罪。
首要分子既没有要求积极参加者不得致人伤亡，但是也没有明确加以限制，其结果却造成他人重伤、死亡。此种情形依照江苏省《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》规定，照样对首要分子转化定罪。笔者认为，这样的规定有悖于刑法学的共同犯罪理论。如前所言，聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，共同犯罪的特征就在于参与犯罪者之间具有共同的犯罪故意，首要分子没有限制积极参加者不得致人伤亡，在斗殴过程中，积极参加者转化其犯罪故意的内容，产生了伤害或者杀人的故意，而首要分子并不明知且没有与实施者意思沟通，首要分子与积极参加者之间无法存在意思联络，虽然法律规定首要分子要对整个犯罪结果负责，但是犯罪结果必须存在于首要分子的意志之内。根据刑法学“主、客观一致”的定罪原则，由于实施者的犯罪行为超出了事先的共同故意，故在处理首要分子时不应该随之转化定罪。
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